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La Ciencia Jurídica que demanda el Siglo XXI e.c. (Versión 2.0)

La Ciencia Jurídica que demanda el Siglo XXI e.c.

(Versión 2.0)

Daniel Montero Bustabad

danielmontero@danielmontero.es 

www.danielmontero.es

I.  Introducción.

Escuchemos al maestro de Castro comunicar una importante verdad con luminosas palabras: “La especialidad de la doctrina jurídica está en que no es puramente científica y teórica; encierra siempre un aliento creador, actúa sobre la realidad social, orientándola en un determinado sentido. Todo gran jurista ha dejado su huella en la historia como exponente o propulsor de una idea de vida. Es miopía inexplicable ver en la obra jurídica sólo juegos de conceptos; Martino y Bulgaro, Bártolo y Baldo, Molina y Covarrubias, Vitoria y Gregorio López, el canciller Tomás Moro y el juez Eduardo Coke, como Savigny y Thibaut, Jhering y Gierke, Domat y Pothier, Cambáceres y Napoleón, García Goyena y Gómez de la Serna, Alonso Martínez y Durán y Bas, han sido representantes o vanguardia de grandes movimientos de ideas, por los que han combatido hasta la victoria, la derrota o la muerte”.

Lo anterior nos lleva a preguntarnos: Dado que el mundo ha cambiado desde la obra aludida del maestro, ¿cómo debemos entender hoy el papel de los juristas, con especial énfasis en la Ciencia Jurídica como tal?

II. La contraposición actual entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho.

Es usual en la doctrina jurídica dividir las materias que se ocupan de la creación, estudio y elaboración (“aplicación”) del Derecho, en dos grandes grupos:

  1. Por una parte, la Filosofía del Derecho juntamente con la Teoría del Derecho. Éstas sitúan el Derecho dentro del objeto de la filosofía, que consiste en la búsqueda de respuesta a las grandes preguntas que efectúa la humanidad. En especial, se incide en:
  • Qué se debe entender por Derecho, de qué se ocupa, si es autónomo o no en relación a las Humanidades y Ciencias Sociales, sus relaciones con dichas disciplinas, su contenido, así como su grado de posible conexión con la ética como disciplina que se ocupa de la moral.
  •  Crear, definir y re-definir cada vez que se haga necesario, los conceptos estructurales, básicos, que se utilizan para la creación, estudio y elaboración (“aplicación”) del Derecho, así como su significado, como lo son: persona, sujeto, objeto, libertad, autonomía privada, institución jurídica, relación jurídica, deber jurídico, derecho subjetivo, interés legítimo, libertad de iniciativa económica, libertad de empresa, propiedad, contrato, etc.

2.  De otro lado, contrapuesto al anterior, las Ciencias del Derecho, principalmente la dogmática, que toman, sin cuestionarlos, los postulados de una Filosofía del Derecho y los conceptos formados por la Teoría del Derecho, y los utilizan para explicar ciertos contenidos del Derecho vigente en una determinada rama jurídica, y/o bien para elaborar (“aplicar”) el Derecho para resolver una determinada controversia, o bien para asesorar a un cliente.

En la práctica nos encontramos con dos grandes grupos de juristas, que se ocupan de disciplinas separadas y, muchas veces, sin la suficiente conexión entre sí: filósofos del Derecho dedicados a la universidad, por una parte, y de otra, juristas de dogmática jurídica, preferentemente ocupados del ejercicio práctico del mismo.

III. El Reto del Siglo XXI e.c.

El mundo actual, sin embargo, requiere un nuevo paradigma. Vivimos en una crisis ecológica sin precedentes, con reflejos en la crisis humanitaria por hambrunas y decenas de miles de muertes diarias por desnutrición, así como en crecientes autoritarismos de poderes privados y públicos (Ferrajoli). La crisis es global y afecta todos los aspectos de la vida de la persona: desde lo que hace para ganarse el sustento (requerimiento de producción más limpia), lo que consume (deber de consumo responsable), el marco de la vida en la que se sitúa (cambio climático, otros aspectos de la crisis ecológica y humanitaria), llamándole a dar respuesta de un modo nuevo.

La respuesta que demanda la crisis abarca un renovado compromiso ético, que abarque todos los aspectos de la vida, para que ésta llegue a ser no solo sostenible, sino sustentable, en desarrollo cualitativo, consumiendo y produciendo menos, pero viviendo mejor, al crear redes humanas y comunidades que valoren a las personas por lo que son, no por lo que poseen (Erich Fromm, modo de ser contra degeneración del tener).

Dado que el compromiso ético que necesitamos es integral, holístico, global, abarcando todos los aspectos de la existencia humana, del mismo modo el humanitarismo jurídico que todos hemos de abrazar, demanda de nosotros una nueva forma de entender el Derecho… y de vivirlo. Se trata de concebir el Derecho en íntima relación con la ética, con las Humanidades, las Ciencias Sociales, además de analizar el Derecho en su totalidad, sin fragmentarlo en materias contrapuestas… ni separando la Filosofía del Derecho de la Ciencia Jurídica.

IV. La Renovada Ciencia Jurídica: Propuesta.

La Ciencia Jurídica que demanda la crisis ecológica y humanitaria que caracteriza el final del Siglo XX e.c. y el Siglo XXI e.c., es una ciencia que no se sitúa fuera de las personas, sino dentro de cada ciudadano y dentro de cada jurista, en sus convicciones más íntimas, en su fuerza de motivación, en lo que estima importante y lo que hace en la vida cotidiana.

El Derecho no ha de concebirse como un “objeto” ideal que se encuentra “fuera” del científico, y que éste analiza “objetivamente”, “imparcialmente”, sin que sus convicciones y valores influyan en su forma de entender, elaborar y explicar el Derecho. Por el contrario, como bien señalan los exégetas de Goldstern, no existe un “conocimiento objetivo” que la persona pueda captar de forma “imparcial” y explicar sin que sus convicciones y valores afecten el proceso. Todo conocimiento es un acto de creación (el humano es un Wertmacher), en el cual las creencias, valores, actitudes y aptitudes de las personas influyen de manera decisiva a la hora de entender y explicar algo. Ello resulta aun más pertinente tratándose del Derecho;  éste precisamente consiste en las respuestas que brindamos a las preguntas de cuál es el tipo de individuo y cuál es el tipo de sociedad que nosotros consideramos que debemos apoyar en hacer posible, respaldando tal posibilidad, en último término, por medio de la coacción; el objetivo de tal coacción sería remover las barreras de violencia y manipulación, que ejerzan aquellas personas que pretendan hacer imposible tal tipo de individuo o de sociedad.

Tomamos como punto de partida la dignidad humana en inspiración kantiana como el compromiso integral u holístico con tratar a cada persona como un fin en sí mismo y no como un objeto o instrumento para otra finalidad (sin importar cuán patriótica, importante o sagrada sea esa otra finalidad), es decir, el amor al prójimo. Este punto de partida nos obliga a dar una respuesta coherente y armónica a la crisis ecológica y humanitaria en la cual vivimos, desde una perspectiva holística y global.

Para lograr lo anterior hemos de romper con la distinción entre Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, para refundir ambas en una renovada gaya Ciencia Jurídica. Se parte de una forma de vida alegre, jubilosa, que fluye de la dignidad humana y concibe la vida como bella, valiosa, importante (Génesis 1) y, por tanto, entiende la labor del científico como una constante creación y re-creación jubilosa de un saber lleno de valores e importante para una vida humana sustentable, en desarrollo cualitativo.

En virtud de lo anteriormente indicado, la Ciencia Jurídica ha de entenderse en un doble sentido: a) En sentido amplio, como el compromiso integral u holístico con la dignidad humana, incluyendo aspectos éticos y jurídicos en sentido estricto. b) En sentido estricto, como la continua e ininterrumpida creación del Derecho, en sus diversos aspectos de filosofía, creación y renovación de conceptos jurídicos, creación de normas jurídicas (escritas y no escritas), elaboración (“aplicación”) del Derecho a casos concretos, tanto en labores de asesoría como en litigios y explicación doctrinal del Derecho vigente.

Lo anterior requiere también romper la distinción entre jurista teórico (profesor universitario) y jurista práctico (abogado, juez, notario). El profesor universitario que enseña Derecho e investiga, no podrá ejercer adecuadamente esas funciones a la luz de lo que demanda de nosotros la crisis sin precedente en la que nos encontramos (crisis ecológica y crisis humanitaria), si se refugia en la “torre de marfil” del escritorio y no extrae su doctrina jurídica de una labor diaria de elaborar el Derecho ante casos concretos que se le presenten, y en los cuales trabaje con vocación de justicia.

Por su parte, el jurista práctico no podrá influir correctamente en la sociedad en la que nos encontramos, si se limita a extraer su forma de entender el Derecho y los conceptos jurídicos que utiliza, copiándolos de los teóricos. Por el contrario, la respuesta adecuada a las demandas que nos presenta la práctica y la crisis presente, requieren que constantemente innove y renueve los conceptos y constructos mentales con los cuales trabaja, para reconducir el Derecho que ejerza, hacia el camino de una respuesta adecuada a la crisis presente. El jurista práctico debe ser, al mismo tiempo, un jurista teórico, del mismo modo que en el párrafo precedente hemos demandado que el jurista teórico sea, a la vez, un jurista práctico.

V. Conclusión.

La Ciencia Jurídica que demanda de nosotros el Siglo XXI e.c., debe ser una disciplina renovada, que unifique de forma inseparable la Filosofía del Derecho y la dogmática jurídica y, en este sentido, lleve a los juristas teóricos también a ejercer el Derecho en forma práctica, y a los juristas prácticos a ocuparse también de la renovación constante del espíritu y finalidad del Derecho, así como de los conceptos mentales con los cuales trabajamos. Se trata de una ciencia llena de valores humanitarios, que procure dar respuesta a la crisis sin precedente en la que vivimos, ejerciendo el Derecho en el camino de la sustentabilidad. Se trata de favorecer el compromiso por hacer posible un renovado tipo de individuo y de sociedad en el cual las personas consumamos y produzcamos menos, pero vivamos mejor,  al crear redes humanas y comunidades que valoren a las personas por lo que son, no por lo que poseen.

Bibliografía

Castro, Federico de. Derecho Civil de España. Madrid, Civitas, 1984.

Cohen, Hermann. Religion. EE.UU., Scholars Press, 1995.

Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006.

Frankl, Viktor. El hombre en busca de sentido. Barcelona, Herder, 2004.

Fromm, Erich. El Dogma de Cristo. Buenos Aires, Paidós, 1964.

Fromm, Erich. You shall be as g-ds. Nueva York, Holt, 1991.

Lerner, Michael. Jewish Renewal. EE.UU., E. Putnam Pub Group, 1994.

Lévinas, Emmanuel. Cuatro Lecturas Talmúdicas. Madrid, Río Piedras, 1997.

Levine, Etan. Un judío  lee el Nuevo Testamento. Madrid, Cristiandad, 1980.

Kant, Immanuel. Groundwork of the Metaphysics of Morals. Reino Unido, Cambridge University Press, 1998.

Nolan, Albert. ¿Quién es este hombre? Cantabria, Sal Terrae, 2011.

Zagrebelsky, Gustavo. La exigencia de justicia. Madrid, Trotta, 2006.

Daniel Montero Bustabad

danielmontero@danielmontero.es

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La Ciencia Jurídica que demanda el Siglo XXI e.c.

La Ciencia Jurídica que demanda el Siglo XXI e.c.

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Introducción.

Escuchemos al maestro de Castro comunicar una importante verdad con luminosas palabras: “La especialidad de la doctrina jurídica está en que no es puramente científica y teórica; encierra siempre un aliento creador, actúa sobre la realidad social, orientándola en un determinado sentido. Todo gran jurista ha dejado su huella en la historia como exponente o propulsor de una idea de vida. Es miopía inexplicable ver en la obra jurídica sólo juegos de conceptos; Martino y Bulgaro, Bártolo y Baldo, Molina y Covarrubias, Vitoria y Gregorio López, el canciller Tomás Moro y el juez Eduardo Coke, como Savigny y Thibaut, Jhering y Gierke, Domat y Pothier, Cambáceres y Napoleón, García Goyena y Gómez de la Serna, Alonso Martínez y Durán y Bas, han sido representantes o vanguardia de grandes movimientos de ideas, por los que han combatido hasta la victoria, la derrota o la muerte”.

Lo anterior nos lleva a preguntarnos: Dado que el mundo ha cambiado desde la obra aludida del maestro, ¿cómo debemos entender hoy el papel de los juristas, con especial énfasis en la Ciencia Jurídica como tal?

La contraposición actual entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho.

Es usual en la doctrina jurídica dividir las materias que se ocupan de la creación, estudio y elaboración (“aplicación”) del Derecho, en dos grandes grupos:

Por una parte, la Filosofía del Derecho juntamente con la Teoría del Derecho. Éstas sitúan el Derecho dentro del objeto de la filosofía, que consiste en la búsqueda de respuesta a las grandes preguntas que efectúa la humanidad. En especial, se incide en:

    • Qué se debe entender por Derecho, de qué se ocupa, si es autónomo o no en relación a las Humanidades y Ciencias Sociales, sus relaciones con dichas disciplinas, su contenido, así como su grado de posible conexión con la ética como disciplina que se ocupa de la moral.
    • Crear, definir y re-definir cada vez que se haga necesario, los conceptos estructurales, básicos, que se utilizan para la creación, estudio y elaboración (“aplicación”) del Derecho, así como su significado, como lo son: persona, sujeto, objeto, libertad, autonomía privada, institución jurídica, relación jurídica, deber jurídico, derecho subjetivo, interés legítimo, libertad de iniciativa económica, libertad de empresa, propiedad, contrato, etc.

De otro lado, contrapuesto al anterior, las Ciencias del Derecho, principalmente la dogmática, que toman, sin cuestionarlos, los postulados de una determinada Filosofía del Derecho y los conceptos formados por la Teoría del Derecho, y los utilizan para explicar determinados contenidos del Derecho vigente en una determinada rama jurídica, y/o bien para elaborar (“aplicar”) el Derecho para resolver una determinada controversia, o bien para asesorar a un cliente.

En la práctica nos encontramos con dos grandes grupos de juristas, que se ocupan de disciplinas separadas y, muchas veces, sin la suficiente conexión entre sí: filósofos del Derecho dedicados a la universidad, por una parte, y de otra, juristas de dogmática jurídica, preferentemente ocupados del ejercicio práctico del mismo.

El Reto del Siglo XXI e.c.

El mundo actual, sin embargo, requiere un nuevo paradigma. Vivimos en una crisis ecológica sin precedentes, con reflejos en la crisis humanitaria por hambrunas y decenas de miles de muertes diarias por desnutrición, así como en crecientes autoritarismos de poderes privados y públicos (Ferrajoli). La crisis es global y afecta todos los aspectos de la vida de la persona: desde lo que hace para ganarse el sustento (requerimiento de producción más limpia), lo que consume (deber de consumo responsable), el marco de la vida en la que se sitúa (cambio climático, otros aspectos de la crisis ecológica y humanitaria), llamándole a dar respuesta de un modo nuevo.

La respuesta que demanda la crisis abarca un renovado compromiso ético, que abarque todos los aspectos de la vida, para que ésta llegue a ser no solo sostenible, sino sustentable, en desarrollo cualitativo, consumiendo y produciendo menos, pero viviendo mejor, al crear redes humanas y comunidades que valoren a las personas por lo que son, no por lo que poseen (Erich Fromm, modo de ser contra degeneración del tener).

Dado que el compromiso ético que necesitamos es integral, holístico, global, abarcando todos los aspectos de la existencia humana, del mismo modo el humanitarismo jurídico que todos hemos de abrazar, demanda de nosotros una nueva forma de entender el Derecho… y de vivirlo. Se trata de concebir el Derecho en íntima relación con la ética, con las Humanidades, las Ciencias Sociales, además de analizar el Derecho en su totalidad, sin fragmentarlo en materias contrapuestas… ni separando la Filosofía del Derecho de la Ciencia Jurídica.

La Renovada Ciencia Jurídica: Propuesta.

La Ciencia Jurídica que demanda la crisis ecológica y humanitaria que caracteriza el final del Siglo XX e.c. y el Siglo XXI e.c., es una ciencia que no se sitúa fuera de las personas, sino dentro de cada ciudadano y dentro de cada jurista, en sus convicciones más íntimas, en su fuerza de motivación, en lo que estima importante y lo que hace en la vida cotidiana.

El Derecho no ha de concebirse como un “objeto” ideal que se encuentra “fuera” del científico, y que éste analiza “objetivamente”, “imparcialmente”, sin que sus convicciones y valores influyan en su forma de entender, elaborar y explicar el Derecho. Por el contrario, como bien señalan los exégetas de Goldstern, no existe un “conocimiento objetivo” que la persona pueda captar de forma “imparcial” y explicar sin que sus convicciones y valores afecten el proceso. Todo conocimiento es un acto de creación (el humano es un Wertmacher), en el cual las creencias, valores, actitudes y aptitudes de las personas influyen de manera decisiva a la hora de entender y explicar algo. Ello resulta aun más pertinente tratándose del Derecho, el cual consiste en las respuestas que brindamos a las preguntas de cuál es el tipo de individuo y cuál es el tipo de sociedad que nosotros consideramos que debemos apoyar, en último término, por medio de la coacción.

Tomamos como punto de partida la dignidad humana en inspiración kantiana como el compromiso integral u holístico con tratar a cada persona como un fin en sí mismo y no como un objeto o instrumento para otra finalidad (sin importar cuán patriótica, importante o sagrada sea esa otra finalidad), es decir, el amor al prójimo. Este punto de partida nos obliga a dar una respuesta coherente y armónica a la crisis ecológica y humanitaria en la cual vivimos, desde una perspectiva holística y global.

Para lograr lo anterior hemos de romper con la distinción entre Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, para refundir ambas en una renovada gaya Ciencia Jurídica. Se parte de una forma de vida alegre, jubilosa, que fluye de la dignidad humana y concibe la vida como bella, valiosa, importante (Génesis 1) y, por tanto, entiende la labor del científico como una constante creación y re-creación jubilosa de un saber lleno de valores e importante para una vida humana sustentable, en desarrollo cualitativo.

En virtud de lo anteriormente indicado, la Ciencia Jurídica ha de entenderse en un doble sentido: a) En sentido amplio, como el compromiso integral u holístico con la dignidad humana, incluyendo aspectos éticos y jurídicos en sentido estricto. b) En sentido estricto, como la continua e ininterrumpida creación del Derecho, en sus diversos aspectos de filosofía, creación y renovación de conceptos jurídicos, creación de normas jurídicas (escritas y no escritas), elaboración (“aplicación”) del Derecho a casos concretos, tanto en labores de asesoría como en litigios y explicación doctrinal del Derecho vigente.

Lo anterior requiere también romper la distinción entre jurista teórico (profesor universitario) y jurista práctico (abogado, juez, notario). El profesor universitario que enseña Derecho e investiga, no podrá ejercer adecuadamente esas funciones a la luz de lo que demanda de nosotros la crisis sin precedente en la que nos encontramos (crisis ecológica y crisis humanitaria), si se refugia en la “torre de marfil” del escritorio y no extrae su doctrina jurídica de una labor diaria de elaborar el Derecho ante casos concretos que se le presenten, y en los cuales trabaje con vocación de justicia.

Por su parte, el jurista práctico no podrá influir correctamente en la sociedad en la que nos encontramos, si se limita a extraer su forma de entender el Derecho y los conceptos jurídicos que utiliza, copiándolos de los teóricos. Por el contrario, la respuesta adecuada a las demandas que nos presenta la práctica y la crisis presente, requieren que constantemente innove y renueve los conceptos y constructos mentales con los cuales trabaja, para reconducir el Derecho que ejerza, hacia el camino de una respuesta adecuada a la crisis presente.

Conclusión.

La Ciencia Jurídica que demanda de nosotros el Siglo XXI e.c., debe ser una disciplina renovada, que una de forma inseparable la Filosofía del Derecho y la dogmática jurídica y, en este sentido, lleve a los juristas teóricos también a ejercer el Derecho en forma práctica, y a los juristas prácticos a ocuparse también de la renovación constante del espíritu y finalidad del Derecho, así como de los conceptos mentales con los cuales trabajamos. Se trata de una ciencia llena de valores humanitarios, que procure dar respuesta a la crisis sin precedente en la que vivimos, ejerciendo el Derecho en el camino de la sustentabilidad. Se trata de favorecer el compromiso por hacer posible un renovado tipo de individuo y de sociedad en el cual las personas consumamos y produzcamos menos, pero vivamos mejor,  al crear redes humanas y comunidades que valoren a las personas por lo que son, no por lo que poseen.

Bibliografía

Castro, Federico de. Derecho Civil de España. Madrid, Civitas, 1984.

Cohen, Hermann. Religion. EE.UU., Scholars Press, 1995.

Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006.

Frankl, Viktor. El hombre en busca de sentido. Barcelona, Herder, 2004.

Fromm, Erich. El Dogma de Cristo. Buenos Aires, Paidós, 1964.

Fromm, Erich. You shall be as g-ds. Nueva York, Holt, 1991.

Lerner, Michael. Jewish Renewal. EE.UU., E. Putnam Pub Group, 1994.

Lévinas, Emmanuel. Cuatro Lecturas Talmúdicas. Madrid, Río Piedras, 1997.

Levine, Etan. Un judío  lee el Nuevo Testamento. Madrid, Cristiandad, 1980.

Kant, Immanuel. Groundwork of the Metaphysics of Morals. Reino Unido, Cambridge University Press, 1998.

Nolan, Albert. ¿Quién es este hombre? Cantabria, Sal Terrae, 2011.

Zagrebelsky, Gustavo. La exigencia de justicia. Madrid, Trotta, 2006.

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Círculo Neoconstitucionalista: Propuesta (Versión 4.0).

CÍRCULO NEOCONSTITUCIONALISTA: DERECHO DE LA PERSONA Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA (Propuesta. Versión 4.0).

Daniel Montero Bustabad 

danielmontero@danielmontero.es  

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I. Sobre la URGENTE Necesidad de un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

En una obra reciente que recopila aportes de los autores más significativos de uno de los movimientos jurídico-culturales más destacados de la actualidad (1), se hace referencia explícita a los más importantes “focos culturales” hispanos. Al leer la lista de esos focos hispanos significativos, fui conmovido al notar la ausencia de este lugar. En otras palabras, de acuerdo a los insignes autores de la recopilación, quienes vivimos aquí no constituimos un foco cultural relevante. Analizado el asunto con más detenimiento, tuve que reconocer que no faltan numerosas razones que apoyan tan alarmante criterio. Al respecto considero que no resulta pertinente desgranar esas razones, sino proponer un medio, un principio, una forma de comenzar a generar una alternativa, uniéndonos a las labores de otras personas en este mismo sentido. Debemos convertirnos en uno de los principales focos jurídico-culturales del mundo hispano y ello no por vanidad ni prestigio, sino por exigencias mismas de la justicia. En la vida, como en todo, quien no avanza retrocede, la libertad que no se profundiza día a día deviene en opresión y la persona (y la sociedad) que no se supera día a día, degenera. Al efectuar un diagnóstico de los principales movimientos jurídico-culturales que en la actualidad proponen una alternativa a los problemas del mundo actual (2), y que, por tanto, procuran un mayor grado de libertad y justicia, se determina que éstos son (por orden cronológico), el iusnaturalismo, el neokantismo y el neoconstitucionalismo (este último constituye, al menos en parte, una derivación actual del neokantismo). Por determinadas razones que esperamos tener la ocasión de explicar en otra obra, consideramos que el neoconstitucionalismo es el movimiento que necesitamos para empezar a generar nuevos aportes que, unidos a otros, vayan creando aquí el empuje jurídico-cultural que todos necesitamos.

II. El Neoconstitucionalismo.

El objetivo del neoconstitucionalismo consiste, por una parte, en mantener e incrementar la libertad y, de otro lado, en luchar contra la pobreza, trabajando desde la Constitución y la ley para alcanzar estos objetivos (3). Con la finalidad anterior, diversos autores (Zagrebelsky, Ferrajoli, Alexy, Carbonell, etc.) han dedicado su vida a explicar y defender, a través de sus obras, la teoría y la práctica jurídica distintivas de nuestras sociedades a partir de las Constituciones de la segunda postguerra y del retorno a la libertad posterior; se trata de la Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949, la española de 1978 y Constituciones de otros países hispanos, en tiempos más recientes, promulgadas al volver a la libertad. Dichos sistemas jurídicos se caracterizan por una interacción sinérgica de distintos factores que caracterizan las Constituciones aludidas (4):

1. Normatividad y rigidez constitucional. Las Constituciones dejan de ser documentos políticos para pasar a ser, en primer término, normas jurídicas. Además, se trata de normas jurídicas de carácter superior a la ley, de modo que incluso la reforma de la Constitución está sometida a requisitos y mayorías calificadas más complejas que las leyes ordinarias. A ello se añade que ciertas Constituciones determinan que determinados secciones o preceptos de la Constitución no pueden ser reformados. Por ejemplo, en la Ley Fundamental alemana, no resultan modificables ni la dignidad humana, ni el carácter republicano del Ordenamiento Jurídico, ni el sistema federal ni tampoco la cláusula del “Estado social” § 1, § 20 y § 79.3 de dicha Grundgesetz.

  1.  Relacionado con lo anterior se encuentra el carácter jurídico directamente vinculante de los derechos constitucionales, sin que éstos necesiten esperar a ser regulados en detalle por normas legales para empezar a contar con efectos jurídicos. De este modo todos los poderes públicos se encuentran vinculados a los derechos constitucionales… y no solo los poderes públicos, sino también todas las personas. Las Constituciones aludidas se caracterizan, en este sentido, por un contenido denso, sustantivo, indicando muy diversos fines y tareas de los poderes públicos (Staatzielbestimmungen) en beneficio también de los necesitados.

3. Ponderación. Los derechos constitucionales son entendidos básicamente como principios (Alexy), es decir, como mandatos de optimización, directrices que exigen que los mismos sean garantizados al máximo que resulte posible, según las necesidades de ponderación (balancing test) con otros derechos constitucionales. A la hora de ponderar los derechos fundamentales que intervengan de forma aparentemente contradictoria en una institución o relación jurídica, se ha de emplear el principio de proporcionalidad, buscando la solución más justa y equitativa a la hora de legislar o de efectuar una elaboración jurídica (“aplicación” del Derecho) para resolver un caso.

4. “Sobreinterpretación” de la Constitución. Las normas constitucionales son objeto de la interpretación más extensiva posible, de modo que todo el Ordenamiento Jurídico resulte “saturado” de Constitución. De este modo todas las instituciones y relaciones jurídicas, así como todos los casos a resolver, resultan impregnados hasta la médula de Constitución, de modo que ninguna institución jurídica ni ninguna relación jurídica, ni tampoco ningún caso a resolver son indiferentes o neutros ante la Constitución. En cada uno de ellos habrá algún grado de relevancia Constitucional, la cual habrá de ser analizada y resuelta con criterios constitucionales. De lo anterior se desprenda la labor creadora de la jurisprudencia, que da a luz principios de rango constitucional que se extraen de la Constitución de forma implícita, aunque no consten expresamente en el texto constitucional. Ejemplos de dichos principios son el de razonabilidad, proporcionalidad, motivación de los actos y (en aquellos países donde no conste enunciado de forma expresa), el de interdicción de la arbitrariedad.

5. Garantía jurídica de las normas constitucionales y papel activo del Poder Judicial. De los apartados anteriores se sigue que el Poder Judicial pase a ser protagonista en el nuevo paradigma constitucional. La Constitución como norma jurídica resulta vinculante para todos los poderes públicos, empezando por el legislador. Por ello el Poder Judicial pasa a ser el primer garante de la Constitución, quien, por tanto, estará facultado a declarar la invalidez de cualquier norma jurídica que se oponga a la Constitución. De este modo, el papel de los Jueces, de ser pasivos ante la ley, pasa a ser activo.

6. Nuevo papel activo de la doctrina de los autores. El nuevo modelo constitucional implica, para los autores jurídicos, un cambio de paradigma. El papel de la doctrina jurídica ya no consiste en describir el Derecho vigente, sino que pasa a desempeñar un papel doble: Por una parte, ha de denunciar el Derecho actualmente vigente pero que resulta inválido por vulnerar la Constitución. De otro lado, a denunciar cuando nos encontremos ante una ausencia de normas que establezcan el modo por el cual se va a garantizar un derecho que es reconocido por la Constitución (5). Por ejemplo, si la Constitución establece el Derecho de todas las personas de bajos recursos a recibir determinadas prestaciones de salud de forma gratuita, pero actualmente no existe ninguna norma que establezca qué entidad va a brindar cuáles servicios de forma gratuita, la doctrina jurídica debe denunciar la ausencia de una norma que brinde la garantía del derecho a la salud constitucionalmente reconocido, y a su vez proponer qué norma puede emitir el legislador para así colmar la falta de la garantía denunciada. Algunos de los rasgos anteriormente indicados se encontraban en el constitucionalismo anterior a la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, como se aludió anteriormente, la diferencia se encuentra en la interrelación de todos estos fenómenos, que generan una nueva situación (6), es decir, producen un nuevo paradigma dinámico.

III. Marco del Diálogo Neoconstitucionalista. El ex Presidente del Tribunal Constitucional italiano y pilar del neoconstitucionalismo, Gustavo Zagreblsky, en cada uno de sus libros, dedica un espacio a tratar de las diferencias entre la perspectiva de los creyentes y de los no-creyentes, al declarar, interpretar y ejecutar los derechos humanos y, en general, la Constitución; generalmente el autor se muestra pesimista acerca de la posibilidad de que creyentes y no-creyentes lleguen a acuerdos de fondo y sustentables, sobre el contenido de los derechos humanos. Sin embargo, en la obra (de la cual es significativamente coautor con el Cardenal Martini) La exigencia de justicia. Madrid, Trotta, 2006 in totum, formula su concepción de la justicia tanto para creyentes como para no-creyentes, como experiencia compartida con otros de pugna contra las experiencias de injusticia y dolor; lo hace de modo tal, que se vislumbra un camino fructífero neoconstitucionalista de diálogo y mutuo trabajo, entre creyentes y no-creyentes. En virtud de lo indicado, en las actividades del Círculo Neoconstitucionalista, se posibilitará un marco de diálogo entre diversas religiones y tipos de creyentes, así como con no-creyentes, en el camino de justicia… y de búsqueda de libertad para nuestra sociedad.  

IV. Etapas Círculo Jurídico Neoconstitucionalista. Una vez que hemos aludido brevemente a la necesidad de ir generando alternativas para que este lugar llegue en algún momento a convertirse en un importante foco jurídico-cultural (para juristas y otros profesionales), y al haber ya explicado los principales rasgos del neoconstitucionalismo, procedemos a explicar nuestra propuesta de formar un Círculo Neoconstitucionalista de la siguiente manera: 1. El Círculo llevará como nombre “Constitución Económica”. Ello se debe a que estimamos que la reflexión sobre el neoconstitucionalismo no debe centrarse en sí mismo, sino que debe ser necesariamente propositivo. Es decir, cuanto se reflexione debe ser efectuado con vistas a proponer cambios concretos en la teoría y práctica de algún sector profesional, tanto jurídico, como también de otras profesiones. Al respecto consideramos que este sector jurídico ha de ser el marco jurídico de una economía que sea a la vez libre y sustentable al amparo de la Constitución, es decir, deben ser reflexiones alrededor de la Constitución Económica. 2. Aunque el Círculo tomará como centro el marco jurídico de la economía libre y sustentable, también se abordarán otros aspectos, según los intereses e inquietudes de quienes vayan a integrarse dentro del Círculo; los mismos serán tanto los relacionados con el Derecho de la Persona, como con otros temas que interesen a los participantes. De allí la importancia de cumplimentar la Encuesta que se anexa a la presente (Apartado IV, más abajo), para así seleccionar asuntos interesantes a tratar, propuestos por las personas que lean la presente. 3. En una primera etapa el Círculo se reunirá una vez al mes para realizar una serie de cineforos, de los cuales aprenderemos los participantes y, a la vez, iremos “rompiendo el hielo” y conversando de forma relajada, para conocernos todos. Algunas de esos documentales y películas que dm comentaremos, serán:

  • Una película española sobre la situación de España en la postguerra civil. Servirá para conocer el punto de partida del neoconstitucionalismo, que son las guerras de la mitad del Siglo XX, las dictaduras consiguientes (Italia, Alemania, España), de modo que, cuando se superaron esas dictaduras y se empezó a atisbar la libertad, estos países, y otros como Portugal, España y demás, se idearon Constituciones normativas fuertes para evitar (o tratar de evitar) el volver a la tiranía.
  • Una charla sobre la Escuela Administrativista de García de Enterría en España, la cual, en plena dictadura franquista, utilizó el Derecho para arrancar espacios de libertad y puso las bases para el renacer constitucional de 1978.
  • El discurso de Carter de 1979 que señala las causas profundas de la crisis de la sociedad estadounidense y propuso una alternativa a la crisis; además “predijo” lo que pasaría si no se aceptase su propuesta. Al respecto recordemos que los estadounidenses rechazaron la propuesta de Carter, pues eligieron como Presidente a otra persona con un programa político opuesto… y se han cumplido, en cierto sentido, las “predicciones” de Carter de lo que sucedería si no se ejecutaba el programa que proponía.
  • Varios documentales sobre los retos del mundo actual, aptos para reflexionar sobre el necesario papel activo de los juristas y demás profesionales, en el mundo actual.

4. En una segunda etapa, se continuarán con reuniones periódicas, donde se van a tratar los asuntos aludidos en el Apartado ”2.” anterior; la dinámica será una breve exposición sobre un tema de interés, desde la perspectiva neoconstitucionalista, seguida de una conversación entre los presentes. En una tercera etapa se incrementará la periodicidad de las reuniones. En una cuarta etapa se realizarán actividades públicas de una mayor convocatoria, para en una dm quinta etapa, empezar a reflexionar sobre pasos sucesivos, en el camino hacia lograr que este lugar se transforme en un importante foco cultural; asimismo se propondrán iniciativas en el camino hacia una sociedad que sea a la vez más libre y más justa para todos, incluyendo los más necesitados.

V. Programa de Conversatorios (sólo incluye los primeros conversatorios acerca de Antecedentes del Neoconstitucionalismo y retos del mundo actual).

  1. Introducción. Retos del mundo actual para los profesionales. Del “apagar incendios” al compromiso con un mundo mejor: Análisis de un discurso presidencial (documental).
  1. Antecedentes del Neoconstitucionalismo (1): La España de la postguerra y obstáculos al diálogo entre creyentes y no-creyentes por un mundo mejor (cineforo).

3.  Antecedentes del Neoconstitucionalismo (2): La cooperación de los profesionales con los regímenes totalitarios y los juicios de Nürnberg (cineforo).

Antecedentes del Neoconstitucionalismo (3): La Escuela Administrativista de García de Enterría en España y su relevancia actual.

  1. Antecedentes del Neoconstitucionalismo (4): El aporte de D. Eduardo Ortiz.
  2. Retos del mundo actual para los profesionales: Logos, respuesta a la frustración y ejercicio profesional.
  3. Retos del mundo actual para los profesionales: La humanización del ejercicio profesional (cineforo).
  4. Retos del mundo actual: Libertad, y medrar en sustentabilidad (documental).

  VI. Encuesta.

Usted ha sido recomendado como un jurista u otro tipo de profesional, especialmente competente para recomendar los contenidos posibles del Círculo Neoconstitucionalista. Por ello se agradece el tiempo que dedique a llenar la presente breve encuesta. 1. Nombre y Correo Electrónico (Opcional).   2. ¿Cuál es aquella rama del Derecho en la cual usted presta la mayor parte de su asesoría? Por favor, ser lo más concreto/a posible. Por ejemplo, en vez de consignar “Derecho Mercantil”, escriba los aspectos específicos a los cuales usted se dedica con mayor tiempo, como Derecho del empresario, Derecho societario, Derecho de valores, Derecho de propiedad industrial, Derecho de la competencia, Derecho contractual, etc. 3. ¿Qué temas le interesarían que fuesen tratados? Explique brevemente las razones. 4. ¿Cuál sería el día de la semana y el horario que mejor le convendría? 5. Por favor añada cualquier otro aporte o sugerencia.

IV. Notas.

(1) Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. “El Neoconstitucionalismo: Significado y Niveles de Análisis”. En: Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. El Canon Neoconstitucional.Madrid, Trotta, 2010, pág. 153.

(2) Al respecto remito a mi obra, en fase de redacción: Teoría Cualitativa del Derecho Patrimonial.

(3) Carbonell, Miguel. “Presentación”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos. México, Porrúa-UNAM, 2000, págs. XII y s.

(4). Carbonell, Miguel, Op. Cit., págs.. 154 y ss. También Guastini, Riccardo. “La ‘Constitucionalización’ del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2009, págs. 49 y ss.

(5) Ferrajoli, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías”. En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006, págs. 32 a 34.

(6) Carbonell, Miguel. Op. Cit, págs. 153 y ss.

Daniel Montero Bustabad 

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¿Cuál es el Concepto Jurídico Fundamental para el Jurista Práctico?

¿Cuál es el Concepto Jurídico Fundamental para el Jurista Práctico?

 Dedicado a las Juristas que son verdaderas Damas

Por la forma de tratar a los demás y

En su respeto por sí mismas.

 Daniel Montero Bustabad

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  Lo sepa o no, todo Licenciado en Derecho cuenta con una visión de la vida y de lo que debe ser el Derecho, y ejerce la carrera bajo esa visión (1), la cual determinará cómo interpretar las normas jurídicas abiertas, qué respuesta dar ante casos dudosos, cuáles principios generales del Derecho incorporará como fuentes jurídicas directas, e indirectas para colmar las lagunas de las normas expresas (2).

Para hacernos conscientes de cuál es esa visión implícita del Derecho (que incluso podemos no conocer expresamente su contenido), hemos de formularnos una serie de preguntas; en este momento nos ocuparemos de la segunda pregunta más importante que debe formularse todo Jurista: “¿El concepto fundamental, en la vida y en lo jurídico, es el deber o el derecho?”

Si la mayoría, o una parte sustancial, de los habitantes de un lugar y de los Juristas (Notarios, Abogados, funcionarios, Jueces, etc.) se inclina por considerar el derecho subjetivo como el constructo mental fundamental, se ejercerá presión para que el individuo en sí mismo y la sociedad como tal, tomen una concepción pasiva de la vida y del Derecho, considerando que lo primero en la vida es lo que los demás tengan que hacer por uno, o por otras personas. Ello implica que el individuo como tal los grupos en los que participan, decidirán no ser protagonistas de sus vidas y de la marcha de la sociedad sino que esperarán lo que otros hagan… especialmente el “Estado”, concepto peligroso para la libertad, como demostraron García de Enterría y Fernández (3). Este proceso con el tiempo llevará a que una sociedad se dirija a la decadencia, como sucedió en Roma cuando perdió la libertad, en la época en la que el grueso de la población exigía “pan y circo” (dinero, televisión incorrecta y espectáculos) del “Estado”, a cambio de permitir que otros gobernasen por ellos y de claudicar de su libertad. Esta situación va muy unida al diagnóstico de la sociedad en decadencia efectuado por Jhering (4). Una sociedad en la cual sus miembros decaigan en el cumplimiento de sus deberes y en la exigencia de todo tipo de espacios de libertad, una sociedad que, por tanto, sea blanda con las infracciones, con los incumplimientos de normas y no reaccione ante ellas (cultura del “pobrecito”), será una sociedad que decaiga inevitablemente; a este país luego un vecino invadirá un palmo de su terreno y, ante la inercia de la sociedad, acabará perdiendo el país la independencia y la libertad (5).

Por el contrario, si el individuo considera que el concepto vital y el concepto jurídico fundamental es el deber, es decir, en exigirse a sí mismo cumplir con sus obligaciones ante sí mismo y ante los demás como lo primordial y no sea blando con sí mismo ni con los otros en la exigencia del cumplimiento de los deberes, entonces irá impulsando a su sociedad en la dirección de la libertad. Al estimar el deber como el concepto personal y jurídico fundamental, el individuo asume el protagonismo de su vida, pues proyecta su vida en el presente y futuro en base de lo que él haga y de lo que obtenga por justos medios, y no sobre esperanzas de lo que otros (como el “Estado”) hagan por él. Una sociedad con una sólida mayoría de personas orientadas en este sentido, no aceptará recibir “pan y circo” a cambio de que otros gobiernen el país o a cambio de perder su libertad (6). Por el contrario, los habitantes de tal país asumirán la dirección de la sociedad en todo sentido, participando activamente en los asuntos públicos, de la misma forma protagonista que lo hacen en los asuntos privados.

En este sentido, resulta muy recomendable que todos estudiemos la obra de un autor profundo, cuyas dos obras jurídicas fundamentales se encuentran publicadas por Unión Editorial: 1) Los Fundamentos de la Libertad. Madrid, Unión Editorial, 2008. 2) Derecho, legislación y libertad. Madrid, Unión Editorial, 2006.

Hayek explica el derecho, no como un conjunto de derechos, sino como un grupo de deberes que son normas generales y abstractas que rigen en una sociedad a lo largo de las generaciones y que con las mismas van evolucionando de forma recta y eficiente (7). De allí queda clara la primacía del deber y de la concepción activa y protagonista de la vida que resulta esencial para la libertad. Por otra parte, Hayek, en ciertos momentos puntuales, reflexiona rápidamente sobre la necesidad fundamental de los países como los nuestros. Diagnostica adecuadamente que esta necesitad vital es despertar el espíritu de iniciativa individual en las personas de nuestros países (8). Por ello, estudiando estas obras, el lector puede evaluar cómo resulta clave para nuestro futuro una concepción activa de la vida y el Derecho, tomando como fundamento de los mismos el empezar por pedirnos a nosotros mismos, como individuos y sociedad, cumplir con nuestros deberes y proyectar nuestra vida siendo protagonistas nosotros mismos, sin atenernos a los que otros (“Estado”) hagan por nosotros.

Aquí está la clave de la libertad, la sustentabilidad y la realización: en concebir nuestra vida individual y como sociedad como un camino de cumplimiento de nuestros deberes hacia nosotros mismos y hacia los demás, ideando y siguiendo un proyecto de vida individual basado en lo que nosotros hagamos para nuestros fines (por nosotros mismos), sin esperar ni desear que el “Estado” (u otras personas) nos ayude para ello.

NOTAS:

(1)  De Castro, Federico. Derecho Civil de España. Madrid, Civitas, 1984, págs. 9 y ss.

(2)  De Castro. Op. Cit., págs. 405 y ss.

(3)  Este totalitarismo empieza cuando se piensa que los diversos poderes públicos (Corona, Parlamento, Jueces) son órganos de un mismo ente (“Estado”) (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Cizur Menor, España, 2006, págs. 29 y ss.) y deben representar una voluntad armoniosa y termina cuando se concibe que la sociedad, las personas, pertenecen a ese “Estado”.

(4)  Jhering, Rudolph von. La lucha por el derecho. Granada, Comares, 2008, págs. 31 y ss.

(5)  Ibíd., págs. 39 y ss. Véase también pág. 41: “A un pueblo que viese que le ocupen y conquisten impunemente una legua cuadrada de su terreno, se le iría poco a poco ocupando todas las demás hasta que no le quedase nada, y que dejase de existir como Estado, y no merecería en verdad más digna muerte, ni suerte mejor”.

(6)  Hayek, Friedrich. Camino de servidumbre. Madrid, Unión Editorial, 2009. Véase también Friedman, Milton. Capitalism and Freedom. University of Chicago Press, Chicago, 2002, págs. 1 y ss.; por ejemplo: “To the free man, the country is the collection of individuals who compose it, not something over and above them.,, he regards government as a means, an instrumentality, neither a grantor of favors and gifts, nor a master or g-d to be blindly worshipped and served. He recognizes no national goal except as it is the consensus of the goals that the citizens severally serve. He recognizes no national purpose except as it is the consensus of the purposes for which the citizens severally serve”.

(7)  Hayek, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Madrid, Unión Editorial, 2006, pags. 123 y ss.

(8) Hayek, Friedrich. Los Fundamentos de la Libertad. Madrid, Unión Editorial, 2008, pág. 21.

 Daniel Montero Bustabad, Jurista

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