Archivo de la etiqueta: Derecho Mercantil

Círculo Neoconstitucionalista: Propuesta (Versión 4.0).

CÍRCULO NEOCONSTITUCIONALISTA: DERECHO DE LA PERSONA Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA (Propuesta. Versión 4.0).

Daniel Montero Bustabad 

danielmontero@danielmontero.es  

www.danielmontero.es  

I. Sobre la URGENTE Necesidad de un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

En una obra reciente que recopila aportes de los autores más significativos de uno de los movimientos jurídico-culturales más destacados de la actualidad (1), se hace referencia explícita a los más importantes “focos culturales” hispanos. Al leer la lista de esos focos hispanos significativos, fui conmovido al notar la ausencia de este lugar. En otras palabras, de acuerdo a los insignes autores de la recopilación, quienes vivimos aquí no constituimos un foco cultural relevante. Analizado el asunto con más detenimiento, tuve que reconocer que no faltan numerosas razones que apoyan tan alarmante criterio. Al respecto considero que no resulta pertinente desgranar esas razones, sino proponer un medio, un principio, una forma de comenzar a generar una alternativa, uniéndonos a las labores de otras personas en este mismo sentido. Debemos convertirnos en uno de los principales focos jurídico-culturales del mundo hispano y ello no por vanidad ni prestigio, sino por exigencias mismas de la justicia. En la vida, como en todo, quien no avanza retrocede, la libertad que no se profundiza día a día deviene en opresión y la persona (y la sociedad) que no se supera día a día, degenera. Al efectuar un diagnóstico de los principales movimientos jurídico-culturales que en la actualidad proponen una alternativa a los problemas del mundo actual (2), y que, por tanto, procuran un mayor grado de libertad y justicia, se determina que éstos son (por orden cronológico), el iusnaturalismo, el neokantismo y el neoconstitucionalismo (este último constituye, al menos en parte, una derivación actual del neokantismo). Por determinadas razones que esperamos tener la ocasión de explicar en otra obra, consideramos que el neoconstitucionalismo es el movimiento que necesitamos para empezar a generar nuevos aportes que, unidos a otros, vayan creando aquí el empuje jurídico-cultural que todos necesitamos.

II. El Neoconstitucionalismo.

El objetivo del neoconstitucionalismo consiste, por una parte, en mantener e incrementar la libertad y, de otro lado, en luchar contra la pobreza, trabajando desde la Constitución y la ley para alcanzar estos objetivos (3). Con la finalidad anterior, diversos autores (Zagrebelsky, Ferrajoli, Alexy, Carbonell, etc.) han dedicado su vida a explicar y defender, a través de sus obras, la teoría y la práctica jurídica distintivas de nuestras sociedades a partir de las Constituciones de la segunda postguerra y del retorno a la libertad posterior; se trata de la Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949, la española de 1978 y Constituciones de otros países hispanos, en tiempos más recientes, promulgadas al volver a la libertad. Dichos sistemas jurídicos se caracterizan por una interacción sinérgica de distintos factores que caracterizan las Constituciones aludidas (4):

1. Normatividad y rigidez constitucional. Las Constituciones dejan de ser documentos políticos para pasar a ser, en primer término, normas jurídicas. Además, se trata de normas jurídicas de carácter superior a la ley, de modo que incluso la reforma de la Constitución está sometida a requisitos y mayorías calificadas más complejas que las leyes ordinarias. A ello se añade que ciertas Constituciones determinan que determinados secciones o preceptos de la Constitución no pueden ser reformados. Por ejemplo, en la Ley Fundamental alemana, no resultan modificables ni la dignidad humana, ni el carácter republicano del Ordenamiento Jurídico, ni el sistema federal ni tampoco la cláusula del “Estado social” § 1, § 20 y § 79.3 de dicha Grundgesetz.

  1.  Relacionado con lo anterior se encuentra el carácter jurídico directamente vinculante de los derechos constitucionales, sin que éstos necesiten esperar a ser regulados en detalle por normas legales para empezar a contar con efectos jurídicos. De este modo todos los poderes públicos se encuentran vinculados a los derechos constitucionales… y no solo los poderes públicos, sino también todas las personas. Las Constituciones aludidas se caracterizan, en este sentido, por un contenido denso, sustantivo, indicando muy diversos fines y tareas de los poderes públicos (Staatzielbestimmungen) en beneficio también de los necesitados.

3. Ponderación. Los derechos constitucionales son entendidos básicamente como principios (Alexy), es decir, como mandatos de optimización, directrices que exigen que los mismos sean garantizados al máximo que resulte posible, según las necesidades de ponderación (balancing test) con otros derechos constitucionales. A la hora de ponderar los derechos fundamentales que intervengan de forma aparentemente contradictoria en una institución o relación jurídica, se ha de emplear el principio de proporcionalidad, buscando la solución más justa y equitativa a la hora de legislar o de efectuar una elaboración jurídica (“aplicación” del Derecho) para resolver un caso.

4. “Sobreinterpretación” de la Constitución. Las normas constitucionales son objeto de la interpretación más extensiva posible, de modo que todo el Ordenamiento Jurídico resulte “saturado” de Constitución. De este modo todas las instituciones y relaciones jurídicas, así como todos los casos a resolver, resultan impregnados hasta la médula de Constitución, de modo que ninguna institución jurídica ni ninguna relación jurídica, ni tampoco ningún caso a resolver son indiferentes o neutros ante la Constitución. En cada uno de ellos habrá algún grado de relevancia Constitucional, la cual habrá de ser analizada y resuelta con criterios constitucionales. De lo anterior se desprenda la labor creadora de la jurisprudencia, que da a luz principios de rango constitucional que se extraen de la Constitución de forma implícita, aunque no consten expresamente en el texto constitucional. Ejemplos de dichos principios son el de razonabilidad, proporcionalidad, motivación de los actos y (en aquellos países donde no conste enunciado de forma expresa), el de interdicción de la arbitrariedad.

5. Garantía jurídica de las normas constitucionales y papel activo del Poder Judicial. De los apartados anteriores se sigue que el Poder Judicial pase a ser protagonista en el nuevo paradigma constitucional. La Constitución como norma jurídica resulta vinculante para todos los poderes públicos, empezando por el legislador. Por ello el Poder Judicial pasa a ser el primer garante de la Constitución, quien, por tanto, estará facultado a declarar la invalidez de cualquier norma jurídica que se oponga a la Constitución. De este modo, el papel de los Jueces, de ser pasivos ante la ley, pasa a ser activo.

6. Nuevo papel activo de la doctrina de los autores. El nuevo modelo constitucional implica, para los autores jurídicos, un cambio de paradigma. El papel de la doctrina jurídica ya no consiste en describir el Derecho vigente, sino que pasa a desempeñar un papel doble: Por una parte, ha de denunciar el Derecho actualmente vigente pero que resulta inválido por vulnerar la Constitución. De otro lado, a denunciar cuando nos encontremos ante una ausencia de normas que establezcan el modo por el cual se va a garantizar un derecho que es reconocido por la Constitución (5). Por ejemplo, si la Constitución establece el Derecho de todas las personas de bajos recursos a recibir determinadas prestaciones de salud de forma gratuita, pero actualmente no existe ninguna norma que establezca qué entidad va a brindar cuáles servicios de forma gratuita, la doctrina jurídica debe denunciar la ausencia de una norma que brinde la garantía del derecho a la salud constitucionalmente reconocido, y a su vez proponer qué norma puede emitir el legislador para así colmar la falta de la garantía denunciada. Algunos de los rasgos anteriormente indicados se encontraban en el constitucionalismo anterior a la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, como se aludió anteriormente, la diferencia se encuentra en la interrelación de todos estos fenómenos, que generan una nueva situación (6), es decir, producen un nuevo paradigma dinámico.

III. Marco del Diálogo Neoconstitucionalista. El ex Presidente del Tribunal Constitucional italiano y pilar del neoconstitucionalismo, Gustavo Zagreblsky, en cada uno de sus libros, dedica un espacio a tratar de las diferencias entre la perspectiva de los creyentes y de los no-creyentes, al declarar, interpretar y ejecutar los derechos humanos y, en general, la Constitución; generalmente el autor se muestra pesimista acerca de la posibilidad de que creyentes y no-creyentes lleguen a acuerdos de fondo y sustentables, sobre el contenido de los derechos humanos. Sin embargo, en la obra (de la cual es significativamente coautor con el Cardenal Martini) La exigencia de justicia. Madrid, Trotta, 2006 in totum, formula su concepción de la justicia tanto para creyentes como para no-creyentes, como experiencia compartida con otros de pugna contra las experiencias de injusticia y dolor; lo hace de modo tal, que se vislumbra un camino fructífero neoconstitucionalista de diálogo y mutuo trabajo, entre creyentes y no-creyentes. En virtud de lo indicado, en las actividades del Círculo Neoconstitucionalista, se posibilitará un marco de diálogo entre diversas religiones y tipos de creyentes, así como con no-creyentes, en el camino de justicia… y de búsqueda de libertad para nuestra sociedad.  

IV. Etapas Círculo Jurídico Neoconstitucionalista. Una vez que hemos aludido brevemente a la necesidad de ir generando alternativas para que este lugar llegue en algún momento a convertirse en un importante foco jurídico-cultural (para juristas y otros profesionales), y al haber ya explicado los principales rasgos del neoconstitucionalismo, procedemos a explicar nuestra propuesta de formar un Círculo Neoconstitucionalista de la siguiente manera: 1. El Círculo llevará como nombre “Constitución Económica”. Ello se debe a que estimamos que la reflexión sobre el neoconstitucionalismo no debe centrarse en sí mismo, sino que debe ser necesariamente propositivo. Es decir, cuanto se reflexione debe ser efectuado con vistas a proponer cambios concretos en la teoría y práctica de algún sector profesional, tanto jurídico, como también de otras profesiones. Al respecto consideramos que este sector jurídico ha de ser el marco jurídico de una economía que sea a la vez libre y sustentable al amparo de la Constitución, es decir, deben ser reflexiones alrededor de la Constitución Económica. 2. Aunque el Círculo tomará como centro el marco jurídico de la economía libre y sustentable, también se abordarán otros aspectos, según los intereses e inquietudes de quienes vayan a integrarse dentro del Círculo; los mismos serán tanto los relacionados con el Derecho de la Persona, como con otros temas que interesen a los participantes. De allí la importancia de cumplimentar la Encuesta que se anexa a la presente (Apartado IV, más abajo), para así seleccionar asuntos interesantes a tratar, propuestos por las personas que lean la presente. 3. En una primera etapa el Círculo se reunirá una vez al mes para realizar una serie de cineforos, de los cuales aprenderemos los participantes y, a la vez, iremos “rompiendo el hielo” y conversando de forma relajada, para conocernos todos. Algunas de esos documentales y películas que dm comentaremos, serán:

  • Una película española sobre la situación de España en la postguerra civil. Servirá para conocer el punto de partida del neoconstitucionalismo, que son las guerras de la mitad del Siglo XX, las dictaduras consiguientes (Italia, Alemania, España), de modo que, cuando se superaron esas dictaduras y se empezó a atisbar la libertad, estos países, y otros como Portugal, España y demás, se idearon Constituciones normativas fuertes para evitar (o tratar de evitar) el volver a la tiranía.
  • Una charla sobre la Escuela Administrativista de García de Enterría en España, la cual, en plena dictadura franquista, utilizó el Derecho para arrancar espacios de libertad y puso las bases para el renacer constitucional de 1978.
  • El discurso de Carter de 1979 que señala las causas profundas de la crisis de la sociedad estadounidense y propuso una alternativa a la crisis; además “predijo” lo que pasaría si no se aceptase su propuesta. Al respecto recordemos que los estadounidenses rechazaron la propuesta de Carter, pues eligieron como Presidente a otra persona con un programa político opuesto… y se han cumplido, en cierto sentido, las “predicciones” de Carter de lo que sucedería si no se ejecutaba el programa que proponía.
  • Varios documentales sobre los retos del mundo actual, aptos para reflexionar sobre el necesario papel activo de los juristas y demás profesionales, en el mundo actual.

4. En una segunda etapa, se continuarán con reuniones periódicas, donde se van a tratar los asuntos aludidos en el Apartado ”2.” anterior; la dinámica será una breve exposición sobre un tema de interés, desde la perspectiva neoconstitucionalista, seguida de una conversación entre los presentes. En una tercera etapa se incrementará la periodicidad de las reuniones. En una cuarta etapa se realizarán actividades públicas de una mayor convocatoria, para en una dm quinta etapa, empezar a reflexionar sobre pasos sucesivos, en el camino hacia lograr que este lugar se transforme en un importante foco cultural; asimismo se propondrán iniciativas en el camino hacia una sociedad que sea a la vez más libre y más justa para todos, incluyendo los más necesitados.

V. Programa de Conversatorios (sólo incluye los primeros conversatorios acerca de Antecedentes del Neoconstitucionalismo y retos del mundo actual).

  1. Introducción. Retos del mundo actual para los profesionales. Del “apagar incendios” al compromiso con un mundo mejor: Análisis de un discurso presidencial (documental).
  1. Antecedentes del Neoconstitucionalismo (1): La España de la postguerra y obstáculos al diálogo entre creyentes y no-creyentes por un mundo mejor (cineforo).

3.  Antecedentes del Neoconstitucionalismo (2): La cooperación de los profesionales con los regímenes totalitarios y los juicios de Nürnberg (cineforo).

Antecedentes del Neoconstitucionalismo (3): La Escuela Administrativista de García de Enterría en España y su relevancia actual.

  1. Antecedentes del Neoconstitucionalismo (4): El aporte de D. Eduardo Ortiz.
  2. Retos del mundo actual para los profesionales: Logos, respuesta a la frustración y ejercicio profesional.
  3. Retos del mundo actual para los profesionales: La humanización del ejercicio profesional (cineforo).
  4. Retos del mundo actual: Libertad, y medrar en sustentabilidad (documental).

  VI. Encuesta.

Usted ha sido recomendado como un jurista u otro tipo de profesional, especialmente competente para recomendar los contenidos posibles del Círculo Neoconstitucionalista. Por ello se agradece el tiempo que dedique a llenar la presente breve encuesta. 1. Nombre y Correo Electrónico (Opcional).   2. ¿Cuál es aquella rama del Derecho en la cual usted presta la mayor parte de su asesoría? Por favor, ser lo más concreto/a posible. Por ejemplo, en vez de consignar “Derecho Mercantil”, escriba los aspectos específicos a los cuales usted se dedica con mayor tiempo, como Derecho del empresario, Derecho societario, Derecho de valores, Derecho de propiedad industrial, Derecho de la competencia, Derecho contractual, etc. 3. ¿Qué temas le interesarían que fuesen tratados? Explique brevemente las razones. 4. ¿Cuál sería el día de la semana y el horario que mejor le convendría? 5. Por favor añada cualquier otro aporte o sugerencia.

IV. Notas.

(1) Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. “El Neoconstitucionalismo: Significado y Niveles de Análisis”. En: Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. El Canon Neoconstitucional.Madrid, Trotta, 2010, pág. 153.

(2) Al respecto remito a mi obra, en fase de redacción: Teoría Cualitativa del Derecho Patrimonial.

(3) Carbonell, Miguel. “Presentación”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos. México, Porrúa-UNAM, 2000, págs. XII y s.

(4). Carbonell, Miguel, Op. Cit., págs.. 154 y ss. También Guastini, Riccardo. “La ‘Constitucionalización’ del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2009, págs. 49 y ss.

(5) Ferrajoli, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías”. En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006, págs. 32 a 34.

(6) Carbonell, Miguel. Op. Cit, págs. 153 y ss.

Daniel Montero Bustabad 

danielmontero@danielmontero.es

www.danielmontero.es

1 comentario

Archivado bajo Ciencia Juridica, Constitucion Economica, Constitucionalismo, Derecho, Derecho Mercantil, Libertad

Círculo Neoconstitucionalista: Propuesta (Versión 2.0).

CÍRCULO NEOCONSTITUCIONALISTA:

DERECHO DE LA PERSONA Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

(Propuesta. Versión 2.0).

Daniel Montero Bustabad 

bustabad@businesslaw.eu.com  

www.businesslaw.eu.com

 

I. Sobre la URGENTE Necesidad de un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

En una obra reciente que recopila aportes de los autores más significativos de uno de los movimientos jurídico-culturales más destacados de la actualidad (1), se hace referencia explícita a los más importantes “focos culturales” hispanos. Al leer la lista de esos focos hispanos significativos, fui conmovido al notar la ausencia de este lugar. En otras palabras, de acuerdo a los insignes autores de la recopilación, quienes vivimos aquí no constituimos un foco cultural relevante. Analizado el asunto con más detenimiento, tuve que reconocer que no faltan numerosas razones que apoyan tan alarmante criterio. Al respecto considero que no resulta pertinente desgranar esas razones, sino proponer un medio, un principio, una forma de comenzar a generar una alternativa, uniéndonos a las labores de otras personas en este mismo sentido. Debemos convertirnos en uno de los principales focos jurídico-culturales del mundo hispano y ello no por vanidad ni prestigio, sino por exigencias mismas de la justicia. En la vida, como en todo, quien no avanza retrocede, la libertad que no se profundiza día a día deviene en opresión y la persona (y la sociedad) que no se supera día a día, degenera.

Al efectuar un diagnóstico de los principales movimientos jurídico-culturales que en la actualidad proponen una alternativa a los problemas del mundo actual (2), y que, por tanto, procuran un mayor grado de libertad y justicia, se determina que éstos son (por orden cronológico), el iusnaturalismo, el neokantismo y el neoconstitucionalismo (este último constituye, al menos en parte, una derivación actual del neokantismo). Por determinadas razones que esperamos tener la ocasión de explicar en otra obra, consideramos que el neoconstitucionalismo es el movimiento que necesitamos para empezar a generar nuevos aportes que, unidos a otros, vayan creando aquí el empuje jurídico-cultural que todos necesitamos.

II. El Neoconstitucionalismo.

El objetivo del neoconstitucionalismo consiste, por una parte, en mantener e incrementar la libertad y, de otro lado, en luchar contra la pobreza, trabajando desde la Constitución y la ley para alcanzar estos objetivos (3).

Con la finalidad anterior, diversos autores (Zagrebelsky, Ferrajoli, Alexy, Carbonell, etc.) han dedicado su vida a explicar y defender, a través de sus obras, la teoría y la práctica jurídica distintivas de nuestras sociedades a partir de las Constituciones de la segunda postguerra y del retorno a la libertad posterior; se trata de la Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949, la española de 1978 y Constituciones de otros países hispanos, en tiempos más recientes, promulgadas al volver a la libertad. Dichos sistemas jurídicos se caracterizan por una interacción sinérgica de distintos factores que caracterizan las Constituciones aludidas (4):

1. Normatividad y rigidez constitucional. Las Constituciones dejan de ser documentos políticos para pasar a ser, en primer término, normas jurídicas. Además, se trata de normas jurídicas de carácter superior a la ley, de modo que incluso la reforma de la Constitución está sometida a requisitos y mayorías calificadas más complejas que las leyes ordinarias. A ello se añade que ciertas Constituciones determinan que determinados secciones o preceptos de la Constitución no pueden ser reformados. Por ejemplo, en la Ley Fundamental alemana, no resultan modificables ni la dignidad humana, ni el carácter republicano del Ordenamiento Jurídico, ni el sistema federal ni tampoco la cláusula del “Estado social” § 1, § 20 y § 79.3 de dicha Grundgesetz.

2. Relacionado con lo anterior se encuentra el carácter jurídico directamente vinculante de los derechos constitucionales, sin que éstos necesiten esperar a ser regulados en detalle por normas legales para empezar a contar con efectos jurídicos. De este modo todos los poderes públicos se encuentran vinculados a los derechos constitucionales… y no solo los poderes públicos, sino también todas las personas. Las Constituciones aludidas se caracterizan, en este sentido, por un contenido denso, sustantivo, indicando muy diversos fines y tareas de los poderes públicos (Staatzielbestimmungen) en beneficio también de los necesitados.

3. Ponderación. Los derechos constitucionales son entendidos básicamente como principios (Alexy), es decir, como mandatos de optimización, directrices que exigen que los mismos sean garantizados al máximo que resulte posible, según las necesidades de ponderación (balancing test) con otros derechos constitucionales. A la hora de ponderar los derechos fundamentales que intervengan de forma aparentemente contradictoria en una institución o relación jurídica, se ha de emplear el principio de proporcionalidad, buscando la solución más justa y equitativa a la hora de legislar o de efectuar una elaboración jurídica (“aplicación” del Derecho) para resolver un caso.

4. “Sobreinterpretación” de la Constitución. Las normas constitucionales son objeto de la interpretación más extensiva posible, de modo que todo el Ordenamiento Jurídico resulte “saturado” de Constitución. De este modo todas las instituciones y relaciones jurídicas, así como todos los casos a resolver, resultan impregnados hasta la médula de Constitución, de modo que ninguna institución jurídica ni ninguna relación jurídica, ni tampoco ningún caso a resolver son indiferentes o neutros ante la Constitución. En cada uno de ellos habrá algún grado de relevancia Constitucional, la cual habrá de ser analizada y resuelta con criterios constitucionales. De lo anterior se desprenda la labor creadora de la jurisprudencia, que da a luz principios de rango constitucional que se extraen de la Constitución de forma implícita, aunque no consten expresamente en el texto constitucional. Ejemplos de dichos principios son el de razonabilidad, proporcionalidad, motivación de los actos y (en aquellos países donde no conste enunciado de forma expresa), el de interdicción de la arbitrariedad.

5. Garantía jurídica de las normas constitucionales y papel activo del Poder Judicial. De los apartados anteriores se sigue que el Poder Judicial pase a ser protagonista en el nuevo paradigma constitucional. La Constitución como norma jurídica resulta vinculante para todos los poderes públicos, empezando por el legislador. Por ello el Poder Judicial pasa a ser el primer garante de la Constitución, quien, por tanto, estará facultado a declarar la invalidez de cualquier norma jurídica que se oponga a la Constitución. De este modo, el papel de los Jueces, de ser pasivos ante la ley, pasa a ser activo.

6. Nuevo papel activo de la doctrina de los autores. El nuevo modelo constitucional implica, para los autores jurídicos, un cambio de paradigma. El papel de la doctrina jurídica ya no consiste en describir el Derecho vigente, sino que pasa a desempeñar un papel doble: Por una parte, ha de denunciar el Derecho actualmente vigente pero que resulta inválido por vulnerar la Constitución. De otro lado, a denunciar cuando nos encontremos ante una ausencia de normas que establezcan el modo por el cual se va a garantizar un derecho que es reconocido por la Constitución (5). Por ejemplo, si la Constitución establece el Derecho de todas las personas de bajos recursos a recibir determinadas prestaciones de salud de forma gratuita, pero actualmente no existe ninguna norma que establezca qué entidad va a brindar cuáles servicios de forma gratuita, la doctrina jurídica debe denunciar la ausencia de una norma que brinde la garantía del derecho a la salud constitucionalmente reconocido, y a su vez proponer qué norma puede emitir el legislador para así colmar la falta de la garantía denunciada.

Algunos de los rasgos anteriormente indicados se encontraban en el constitucionalismo anterior a la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, como se aludió anteriormente, la diferencia se encuentra en la interrelación de todos estos fenómenos, que generan una nueva situación (6), es decir, producen un nuevo paradigma dinámico.

III. Marco del Diálogo Neoconstitucionalista.

El ex Presidente del Tribunal Constitucional italiano y pilar del neoconstitucionalismo, Gustavo Zagreblsky, en cada uno de sus libros, dedica un espacio a tratar de las diferencias entre la perspectiva de los creyentes y de los no-creyentes, al declarar, interpretar y ejecutar los derechos humanos y, en general, la Constitución; generalmente el autor se muestra pesimista acerca de la posibilidad de que creyentes y no-creyentes lleguen a acuerdos de fondo y sustentables, sobre el contenido de los derechos humanos. Sin embargo, en la obra (de la cual es significativamente coautor con el Cardenal Martini) La exigencia de justicia. Madrid, Trotta, 2006 in totum, formula su concepción de la justicia tanto para creyentes como para no-creyentes, como experiencia compartida con otros de pugna contra las experiencias de injusticia y dolor; lo hace de modo tal, que se vislumbra un camino fructífero neoconstitucionalista de diálogo y mutuo trabajo, entre creyentes y no-creyentes. En virtud de lo indicado, en las actividades del Círculo Neoconstitucionalista, se posibilitará un marco de diálogo entre diversas religiones y tipos de creyentes, así como con no-creyentes, en el camino de justicia… y de búsqueda de libertad para nuestra sociedad.

 

IV. Propuesta para un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

Una vez que hemos aludido brevemente a la necesidad de ir generando alternativas para que este lugar llegue en algún momento a convertirse en un importante foco jurídico-cultural (para juristas y otros profesionales), y al haber ya explicado los principales rasgos del neoconstitucionalismo, procedemos a explicar nuestra propuesta de formar un Círculo Neoconstitucionalista de la siguiente manera:

1. El Círculo llevará como nombre “Constitución Económica”. Ello se debe a que estimamos que la reflexión sobre el neoconstitucionalismo no debe centrarse en sí mismo, sino que debe ser necesariamente propositivo. Es decir, cuanto se reflexione debe ser efectuado con vistas a proponer cambios concretos en la teoría y práctica de algún sector profesional, tanto jurídico, como también de otras profesiones. Al respecto consideramos que este sector jurídico ha de ser el marco jurídico de una economía que sea a la vez libre y sustentable al amparo de la Constitución, es decir, deben ser reflexiones alrededor de la Constitución Económica.

2. Aunque el Círculo tomará como centro el marco jurídico de la economía libre y sustentable, también se abordarán otros aspectos, según los intereses e inquietudes de quienes vayan a integrarse dentro del Círculo; los mismos serán tanto los relacionados con el Derecho de la Persona, como con otros temas que interesen a los participantes. De allí la importancia de cumplimentar la Encuesta que se anexa a la presente (Apartado IV, más abajo), para así seleccionar asuntos interesantes a tratar, propuestos por las personas que lean la presente.

3. En una primera etapa el Círculo se reunirá una vez al mes para realizar una serie de cineforos, de los cuales aprenderemos los participantes y, a la vez, iremos “rompiendo el hielo” y conversando de forma relajada, para conocernos todos. Algunas de esos documentales y películas que dm comentaremos, serán:

  • Una película española sobre la situación de España en la postguerra civil. Servirá para conocer el punto de partida del neoconstitucionalismo, que son las guerras de la mitad del Siglo XX, las dictaduras consiguientes (Italia, Alemania, España), de modo que, cuando se superaron esas dictaduras y se empezó a atisbar la libertad, estos países, y otros como Portugal, España y demás, se idearon Constituciones normativas fuertes para evitar (o tratar de evitar) el volver a la tiranía.
  • Una charla sobre la Escuela Administrativista de García de Enterría en España, la cual, en plena dictadura franquista, utilizó el Derecho para arrancar espacios de libertad y puso las bases para el renacer constitucional de 1978.
  • El discurso de Carter de 1979 que señala las causas profundas de la crisis de la sociedad estadounidense y propuso una alternativa a la crisis; además “predijo” lo que pasaría si no se aceptase su propuesta. Al respecto recordemos que los estadounidenses rechazaron la propuesta de Carter, pues eligieron como Presidente a otra persona con un programa político opuesto… y se han cumplido, en cierto sentido, las “predicciones” de Carter de lo que sucedería si no se ejecutaba el programa que proponía.
  • Varios documentales sobre los retos del mundo actual, aptos para reflexionar sobre el necesario papel activo de los juristas y demás profesionales, en el mundo actual.

4. En una segunda etapa, se continuarán con reuniones periódicas, donde se van a tratar los asuntos aludidos en el Apartado ”2.” anterior; la dinámica será una breve exposición sobre un tema de interés, desde la perspectiva neoconstitucionalista, seguida de una conversación entre los presentes. En una tercera etapa se incrementará la periodicidad de las reuniones. En una cuarta etapa se realizarán actividades públicas de una mayor convocatoria, para en una dm quinta etapa, empezar a reflexionar sobre pasos sucesivos, en el camino hacia lograr que este lugar se transforme en un importante foco cultural; asimismo se propondrán iniciativas en el camino hacia una sociedad que sea a la vez más libre y más justa para todos, incluyendo los más necesitados.

IV. Encuesta.

Usted ha sido recomendado como un jurista u otro tipo de profesional, especialmente competente para recomendar los contenidos posibles del Círculo Neoconstitucionalista. Por ello se agradece el tiempo que dedique a llenar la presente breve encuesta.

1. Nombre y Correo Electrónico (Opcional).

2. ¿Cuál es aquella rama del Derecho en la cual usted presta la mayor parte de su asesoría? Por favor, ser lo más concreto/a posible. Por ejemplo, en vez de consignar “Derecho Mercantil”, escriba los aspectos específicos a los cuales usted se dedica con mayor tiempo, como Derecho del empresario, Derecho societario, Derecho de valores, Derecho de propiedad industrial, Derecho de la competencia, Derecho contractual, etc.

3. ¿Qué temas le interesarían que fuesen tratados? Explique brevemente las razones.

4. ¿Cuál sería el día de la semana y el horario que mejor le convendría?

5. Por favor añada cualquier otro aporte o sugerencia.

IV. Notas.

(1) Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. “El Neoconstitucionalismo: Significado y Niveles de Análisis”. En: Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. El Canon Neoconstitucional.Madrid, Trotta, 2010, pág. 153.

(2) Al respecto remito a mi obra, en fase de redacción: Teoría Cualitativa del Derecho Patrimonial.

(3) Carbonell, Miguel. “Presentación”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos. México, Porrúa-UNAM, 2000, págs. XII y s.

(4). Carbonell, Miguel, Op. Cit., págs.. 154 y ss. También Guastini, Riccardo. “La ‘Constitucionalización’ del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2009, págs. 49 y ss.

(5) Ferrajoli, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías”. En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006, págs. 32 a 34.

(6) Carbonell, Miguel. Op. Cit, págs. 153 y ss.

Daniel Montero Bustabad 

bustabad@businesslaw.eu.com

www.businesslaw.eu.com

Deja un comentario

Archivado bajo Ambiente y Derecho, Constitucion Economica, Constitucionalismo, Derecho, Derecho Mercantil, Uncategorized

Constitución Económica: Círculo Neoconstitucionalista (Versión 1.0).

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA:

CÍRCULO JURÍDICO NEOCONSTITUCIONALISTA (Propuesta. Versión 1.0).

 Daniel Montero Bustabad 

bustabad@businesslaw.eu.com  www.businesslaw.eu.com

 I. Sobre la URGENTE Necesidad de un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

En una obra reciente que recopila aportes de los autores más significativos de uno de los movimientos jurídico-culturales más destacados de la actualidad (1), se hace referencia explícita a los más importantes “focos culturales” hispanos. Al leer la lista de esos focos hispanos significativos, fui conmovido al notar la ausencia de este lugar. En otras palabras, de acuerdo a los insignes autores de la recopilación, quienes vivimos aquí no constituimos un foco cultural relevante. Analizado el asunto con más detenimiento, tuve que reconocer que no faltan numerosas razones que apoyan tan alarmante criterio. Al respecto considero que no resulta pertinente desgranar esas razones, sino proponer un medio, un principio, una forma de comenzar a generar una alternativa, uniéndonos a las labores de otras personas en este mismo sentido. Debemos convertirnos en uno de los principales focos jurídico-culturales del mundo hispano y ello no por vanidad ni prestigio, sino por exigencias mismas de la justicia. En la vida, como en todo, quien no avanza retrocede, la libertad que no se profundiza día a día deviene en opresión y la persona (y la sociedad) que no se supera día a día, degenera.

Al efectuar un diagnóstico de los principales movimientos jurídico-culturales que en la actualidad proponen una alternativa a los problemas del mundo actual (2), y que, por tanto, procuran un mayor grado de libertad y justicia, se determina que éstos son (por orden cronológico), el iusnaturalismo, el neokantismo y el neoconstitucionalismo (este último constituye, al menos en parte, una derivación actual del neokantismo). Por determinadas razones que esperamos tener la ocasión de explicar en otra obra, consideramos que el neoconstitucionalismo es el movimiento que necesitamos para empezar a generar nuevos aportes que, unidos a otros, vayan creando aquí el empuje jurídico-cultural que todos necesitamos.

II. El Neoconstitucionalismo.

El objetivo del neoconstitucionalismo consiste, por una parte, en mantener e incrementar la libertad y, de otro lado, en luchar contra la pobreza, trabajando desde la Constitución y la ley para alcanzar estos objetivos (3).

Con la finalidad anterior, diversos autores (Zagrebelsky, Ferrajoli, Alexy, Carbonell, etc.) han dedicado su vida a explicar y defender, a través de sus obras, la teoría y la práctica jurídica distintivas de nuestras sociedades a partir de las Constituciones de la segunda postguerra y del retorno a la libertad posterior; se trata de la Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949, la española de 1978 y Constituciones de otros países hispanos, en tiempos más recientes, promulgadas al volver a la libertad. Dichos sistemas jurídicos se caracterizan por una interacción sinérgica de distintos factores que caracterizan las Constituciones aludidas (4):

1. Normatividad y rigidez constitucional. Las Constituciones dejan de ser documentos políticos para pasar a ser, en primer término, normas jurídicas. Además, se trata de normas jurídicas de carácter superior a la ley, de modo que incluso la reforma de la Constitución está sometida a requisitos y mayorías calificadas más complejas que las leyes ordinarias. A ello se añade que ciertas Constituciones determinan que determinados secciones o preceptos de la Constitución no pueden ser reformados. Por ejemplo, en la Ley Fundamental alemana, no resultan modificables ni la dignidad humana, ni el carácter republicano del Ordenamiento Jurídico, ni el sistema federal ni tampoco la cláusula del “Estado social” § 1, § 20 y § 79.3 de dicha Grundgesetz.

2. Relacionado con lo anterior se encuentra el carácter jurídico directamente vinculante de los derechos constitucionales, sin que éstos necesiten esperar a ser regulados en detalle por normas legales para empezar a contar con efectos jurídicos. De este modo todos los poderes públicos se encuentran vinculados a los derechos constitucionales… y no solo los poderes públicos, sino también todas las personas. Las Constituciones aludidas se caracterizan, en este sentido, por un contenido denso, sustantivo, indicando muy diversos fines y tareas de los poderes públicos (Staatzielbestimmungen) en beneficio también de los necesitados.

3. Ponderación. Los derechos constitucionales son entendidos básicamente como principios (Alexy), es decir, como mandatos de optimización, directrices que exigen que los mismos sean garantizados al máximo que resulte posible, según las necesidades de ponderación (balancing test) con otros derechos constitucionales. A la hora de ponderar los derechos fundamentales que intervengan de forma aparentemente contradictoria en una institución o relación jurídica, se ha de emplear el principio de proporcionalidad, buscando la solución más justa y equitativa a la hora de legislar o de efectuar una elaboración jurídica (“aplicación” del Derecho) para resolver un caso.

4. “Sobreinterpretación” de la Constitución. Las normas constitucionales son objeto de la interpretación más extensiva posible, de modo que todo el Ordenamiento Jurídico resulte “saturado” de Constitución. De este modo todas las instituciones y relaciones jurídicas, así como todos los casos a resolver, resultan impregnados hasta la médula de Constitución, de modo que ninguna institución jurídica ni ninguna relación jurídica, ni tampoco ningún caso a resolver son indiferentes o neutros ante la Constitución. En cada uno de ellos habrá algún grado de relevancia Constitucional, la cual habrá de ser analizada y resuelta con criterios constitucionales. De lo anterior se desprenda la labor creadora de la jurisprudencia, que da a luz principios de rango constitucional que se extraen de la Constitución de forma implícita, aunque no consten expresamente en el texto constitucional. Ejemplos de dichos principios son el de razonabilidad, proporcionalidad, motivación de los actos y (en aquellos países donde no conste enunciado de forma expresa), el de interdicción de la arbitrariedad.

5. Garantía jurídica de las normas constitucionales y papel activo del Poder Judicial. De los apartados anteriores se sigue que el Poder Judicial pase a ser protagonista en el nuevo paradigma constitucional. La Constitución como norma jurídica resulta vinculante para todos los poderes públicos, empezando por el legislador. Por ello el Poder Judicial pasa a ser el primer garante de la Constitución, quien, por tanto, estará facultado a declarar la invalidez de cualquier norma jurídica que se oponga a la Constitución. De este modo, el papel de los Jueces, de ser pasivos ante la ley, pasa a ser activo.

6. Nuevo papel activo de la doctrina de los autores. El nuevo modelo constitucional implica, para los autores jurídicos, un cambio de paradigma. El papel de la doctrina jurídica ya no consiste en describir el Derecho vigente, sino que pasa a desempeñar un papel doble: Por una parte, ha de denunciar el Derecho actualmente vigente pero que resulta inválido por vulnerar la Constitución. De otro lado, a denunciar cuando nos encontremos ante una ausencia de normas que establezcan el modo por el cual se va a garantizar un derecho que es reconocido por la Constitución (5). Por ejemplo, si la Constitución establece el Derecho de todas las personas de bajos recursos a recibir determinadas prestaciones de salud de forma gratuita, pero actualmente no existe ninguna norma que establezca qué entidad va a brindar cuáles servicios de forma gratuita, la doctrina jurídica debe denunciar la ausencia de una norma que brinde la garantía del derecho a la salud constitucionalmente reconocido, y a su vez proponer qué norma puede emitir el legislador para así colmar la falta de la garantía denunciada.

Algunos de los rasgos anteriormente indicados se encontraban en el constitucionalismo anterior a la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, como se aludió anteriormente, la diferencia se encuentra en la interrelación de todos estos fenómenos, que generan una nueva situación (6), es decir, producen un nuevo paradigma dinámico.

III. Propuesta para un Círculo Jurídico Neoconstitucionalista.

Una vez que hemos aludido brevemente a la necesidad de ir generando alternativas para que este lugar llegue en algún momento a convertirse en un importante foco jurídico-cultural, y al haber ya explicado los principales rasgos del neoconstitucionalismo, procedemos a explicar nuestra propuesta de formar un Círculo Neoconstitucionalista de la siguiente manera:

1. El Círculo llevará como nombre “Constitución Económica”. Ello se debe a que estimamos que la reflexión sobre el neoconstitucionalismo no debe centrarse en sí mismo, sino que debe ser necesariamente propositivo. Es decir, cuanto se reflexione debe ser efectuado con vistas a proponer cambios concretos en la teoría y práctica de algún sector jurídico. Al respecto consideramos que este sector jurídico ha de ser el marco jurídico de una economía que sea a la vez libre y sustentable al amparo de la Constitución, es decir, deben ser reflexiones alrededor de la Constitución Económica.

2. Aunque el Círculo tomará como centro el marco jurídico de la economía libre y sustentable, también se abordarán otros aspectos, según los intereses e inquietudes de quienes vayan a integrarse dentro del Círculo. De allí la importancia de cumplimentar la Encuesta que se anexa a la presente, para así seleccionar temas interesantes a tratar propuestos por las personas que lean la presente.

3. En una primera etapa el Círculo se reunirá una vez al mes para tratar los asuntos aludidos en el párrafo anterior; la dinámica será una breve exposición sobre un tema de interés, desde la perspectiva neoconstitucionalista, seguida de una conversación entre los presentes. En una segunda etapa se incrementará la periodicidad de las reuniones. En una tercera etapa se realizarán actividades públicas de una mayor convocatoria, para en una d.m. cuarta etapa, empezar a reflexionar sobre pasos sucesivos, en el camino hacia lograr que este lugar se transforme en un importante foco cultural.

IV. Encuesta.

Usted ha sido recomendado como un jurista especialmente competente para recomendar los contenidos posibles de “Constitución Económica: Círculo Jurídico Neoconstitucionalista”. Por ello se agradece el tiempo que dedique a llenar la presente breve encuesta.

1. Nombre y Correo Electrónico (Opcional).

2. ¿Cuál es aquella rama del Derecho en la cual usted presta la mayor parte de su asesoría? Por favor, ser lo más concreto/a posible. Por ejemplo, en vez de consignar “Derecho Mercantil”, escriba los aspectos específicos a los cuales usted se dedica con mayor tiempo, como Derecho del empresario, Derecho societario, Derecho de valores, Derecho de propiedad industrial, Derecho de la competencia, Derecho contractual, etc.

3. ¿Qué temas le interesarían que fuesen tratados? Explique brevemente las razones.

4. ¿Cuál sería el día de la semana y el horario que mejor le convendría?

5. Por favor añada cualquier otro aporte o sugerencia.

IV. Notas.

(1) Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. “El Neoconstitucionalismo: Significado y Niveles de Análisis”. En: Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. El Canon Neoconstitucional. Madrid, Trotta, 2010, pág. 153.

(2) Al respecto remito a mi obra, en fase de redacción: Teoría Cualitativa del Derecho Patrimonial.

(3) Carbonell, Miguel. “Presentación”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos. México, Porrúa-UNAM, 2000, págs. XII y s.

(4). Carbonell, Miguel, Op. Cit., págs.. 154 y ss. También Guastini, Riccardo. “La ‘Constitucionalización’ del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. En: Carbonell, Miguel (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2009, págs. 49 y ss.

(5) Ferrajoli, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías”. En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 2006, págs. 32 a 34.

(6) Carbonell, Miguel. Op. Cit, págs. 153 y ss.

Daniel Montero Bustabad bustabad@businesslaw.eu.com www.businesslaw.eu.com

 

Deja un comentario

Archivado bajo Constitucion Economica, Constitucionalismo, Derecho Mercantil, Libertad

RETOS DEL ACTUAL ASESORAMIENTO JURÍDICO EMPRESARIAL. Sobre el Reciente Congreso de Derecho Empresarial: Tendencias y Retos.

Sobre el Reciente Congreso de Derecho Empresarial: Tendencias y Retos.

 El reciente Congreso de Derecho Empresarial: Tendencias y Retos, ha sido ampliamente satisfactorio, en multitud de sentidos. Un texto lacónico como el presente, no bastaría para enumerar todos los aportes positivos del Congreso. Eso sí, hemos de insistir en que esta iniciativa debe repetirse año con año, enfocándose en aspectos muy concretos en los que proceda profundizar en cada Congreso.

Se hace necesario, a mi juicio, tratar en el presente texto un aspecto en el que convendría profundizar, al ser de importancia estratégica para el país. Como señalamos en otro lugar (1), un elemento importante en el desarrollo económico de la España de la postguerra, se debe al influjo de la Moderna Escuela española de Derecho Mercantil, capitaneada por Garrigues. El mérito de esta Escuela radica en combinar diversos factores, que generalmente se encuentran desconectados en otras latitudes (lo cual les impide contribuir al desarrollo). Estos factores son: Primero. Optar por un nuevo paradigma de doctrina jurídica; aunque dicha Escuela albergó en su seno dos variantes del nuevo paradigma (Garrigues versus Rubio García-Mina), existe un fondo en común que los aúna en un moderno paradigma mercantilista. Dos. Dicho paradigma se plasmó en un nuevo modo de ejercer la profesión jurídica, en el cual el papel del jurista cambió; pasó de un puesto marginal en el mundo de los negocios, a un papel central y en protagonista en el proceso de recibir y canalizar, dentro de España, las inversiones internacionales; dichas inversiones llevaron a convertir la subdesarrollada España, en un país desarrollado. Tres. El nuevo paradigma de la doctrina jurídica del Derecho Mercantil, se plasmó en la elaboración, por parte de dichos Profesores (que eran, a la vez, Abogados empresariales), de proyectos de ley de reforma mercantil, modificando aspectos de la legislación mercantil, necesarios para el desarrollo.

Como ha señalado Aurelio Menéndez, de Uría & Menéndez y Profesor de la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil (2), nos encontramos en un tiempo nuevo para el Derecho, en el cual se necesita un renovado paradigma de Derecho Mercantil, un aporte nuevo. En un texto corto como el presente no podemos entrar a discutir sobre cuál es la senda a recorrer. Solamente corresponde señalar la urgente necesidad de que se aúnen en nuestra sociedad actual, los tres aportes que caracterizaron el nacimiento de la Moderna Escuela española de Derecho Mercantil. Vamos a delimitar más. Nos referiremos únicamente al reto de la sustentabilidad para la doctrina jurídica mercantil.

En la actualidad nos encontramos con limitaciones en el papel renovador de la doctrina jurídica, la cual realiza aportes, muy valiosos, en aspectos diversos, pero no en una novación global de la disciplina (“ciencia”) del Derecho Mercantil o del Derecho Patrimonial general. Falta esa nueva visión de conjunto que caracterizó el surgimiento de la Moderna Escuela española de Derecho Mercantil. Por otra parte, no se encuentra un nexo tan fuerte entre la investigación jurídica y el ejercicio profesional; además, se brinda asesoría jurídica a proyectos de inversión concretos, pero falta un asesoramiento global, en todo el ciclo de vida del proyecto de la inversión internacional, así como en la totalidad de los sectores productivos o de servicios en los que se concreta la inversión internacional.

Resulta clave para el nuevo paradigma de la sustentabilidad, el que la variable de sustentabilidad se incorpore al planeamiento del proyecto desde su mismo inicio, a partir de la etapa de prefactibilidad del proyecto. Sin embargo, la práctica nos muestra un escenario muy distinto; son muchos los proyectos que, cuando contemplan el ambiente, lo hacen cuando el proyecto ya está diseñado, es decir, demasiado tarde; además, muchos consultores ambientales se presentan como especialistas en realizar “trámites”, es decir, no como elementos valiosos, profesionales que realizan un aporte valioso al inversionista, a partir de la misma etapa de prefactibilidad del proyecto. Por ello se requiere un nuevo enfoque, tanto del necesario nuevo papel proactivo del jurista, como de los demás expertos en materias ambientales, para que todos ellos sean incorporados al equipo del inversionista internacional, precisamente desde el inicio, desde los análisis de prefactibilidad. Dicho renovado asesoramiento jurídico, proactivo y de amplio espectro, ha de estar fundamentado en las raíces de una nueva forma de entender el Derecho Mercantil.

Por otra parte, el renovado papel del asesor jurídico, proactivo y de amplio espectro, ha de orientar no solo cada proyecto individual de inversión internacional, sino que ha de vincular en su asesoramiento los diversos proyectos del mismo sector productivo, y de la misma zona geográfica (aunque sean de sectores distintos), con la finalidad de generar sinergias, superar retos comunes y alcanzar mejor los objetivos, de manera sustentable y con mejoras en la reducción de los costos de producción.

Todo lo anterior nos llama a una mayor colaboración entre juristas (además de una mayor colaboración entre nosotros y otros profesionales de las diversas ramas del conocimiento) y a un mayor énfasis en la investigación jurídica de amplio alcance, vinculada al ejercicio de la profesión, en una necesaria y urgente visión proactiva y a largo plazo. Congresos como el reciente son un aliciente muy interesante en este sentido… y una experiencia jurídica que merece repetirse.

NOTAS:

(1)  Las referencias concretas se encuentran en: Montero Bustabad, Daniel. Teoría General del Derecho Patrimonial. En elaboración.

(2)  Ibídem.

Daniel Montero Bustabad

www.danielmontero.es

Deja un comentario

Archivado bajo Ciencia Juridica, Derecho Mercantil

SOBRE LAS CORRIENTES ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL HISPANO

En el presente texto pretendemos llamar la atención sobre un aspecto muy relevante (y poco tratado) por su gran relevancia práctica. Se trata de diagnosticar cuáles son las corrientes doctrinales que subyacen a la doctrina actual del Derecho Mercantil de los países hispanos. En este momento pretendemos limitarnos a formular un breve apunte, con la finalidad de que el lector se anime a reflexionar por su cuenta y nos comente cuál es su perspectiva al respecto.

Toda doctrina jurídica que se precie ha de cimentarse en una sólida labor metateórica. Con lo anterior queremos decir que una disciplina jurídica (“ciencia jurídica”) consolidada, muestra su madurez analizando las distintas corrientes o movimientos que se albergan en su seno, indagando cuáles son los presupuestos teóricos que subyacen a esas corrientes (visión de la vida y del Derecho en la que se fundamentan) y su capacidad (o falta de capacidad) para orientar efectivamente la práctica jurídica, en la dirección que demandan los retos del mundo presente.

La Moderna Escuela española de Derecho Mercantil nació del pandectismo de Garrigues bajo la metodología de la jurisprudencia de intereses; evolucionó en la obra del maestro hacia una versión modificada de la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa, en todo caso sobre el telón de fondo de la tradicional concepción española del Derecho; ésta prima sus contenidos sustantivos de justicia, en diálogo con la moral, y sin identificarse con la pura emanación del poder desentendido de la ética. Sin embargo, ya desde la primera generación de maestros de la Escuela, nos encontramos con el matiz, parcialmente divergente, de Rubio García-Mina, quien, con sólidos fundamentos, concibe el Derecho Mercantil como el derecho patrimonial en la etapa del capitalismo.

A día de hoy, la mayor parte de la doctrina sigue la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa (Sánchez Calero), o como Derecho del mercado, dirigido a todos los agentes económicos del mercado (Olivencia). Por su parte, de la Cuesta, discípulo del Profesor Rubio García-Mina, como su maestro, entiende el Derecho Mercantil como el derecho patrimonial en el paradigma de la libertad, del capitalismo. Una tesis similar y muy interesante, sostiene Eizaguirre Bermejo, para quien el Derecho Mercantil es una categoría histórica, que ya cumplió su función, pues nació para incorporar jurídicamente los requerimientos del sistema capitalista; una vez que el capitalismo se manifiesta en todas las ramas del Ordenamiento Jurídico, cesa la razón de existir de una rama del Derecho separada y, también, de un grupo de juristas dedicados (sólo) a esas normas; recomienda, por tanto, la unificación de todo el Derecho Privado, lo cual ha de ser precedido por un necesario robustecimiento de la doctrina jurídica, fiel al Derecho positivo bajo presupuestos éticos, que permita, luego de una etapa de consolidación doctrinal (primado de la ciencia del Derecho), proceder a legislar de nuevo para el conjunto del Derecho privado. Con ello nos adentramos en la etapa siguiente.

Resulta consistente con la existencia de un sector de la doctrina que concibe el Derecho mercantil como Derecho de la empresa, el que, desde dicho sector, se pueda aseverar la necesidad de mantener normas jurídico-privadas especiales para el Derecho Mercantil (posible oposición a la unificación del Derecho privado). Por otra parte, del esquemático resumen de las tesis de Rubio García-Mina, de la Cuesta y Eizaguirre, se desprende que, para dichos autores, corresponda unificar el Derecho privado, empezando por el Derecho de obligaciones.

De lo anterior se sigue que el debate acerca de si se debe o no unificar el Derecho privado, es, en realidad, un debate de segundo orden, que subyace, posiblemente, a un necesario debate de carácter más básico: Qué debemos entender por doctrina del Derecho Mercantil, cuál es el centro de la disciplina (“ciencia”) del Derecho Mercantil.

A los asuntos debatidos previamente referidos, se puede llegar a superponer otro eje de temas en cuestión, que puede consistir en dilucidar cuáles deben ser las teorías de orden más económico, que pueden acompañar a la concepción del Derecho Mercantil que cada cual defienda. La importancia del tema se ha resaltado por el hecho de que, en la más reciente obra de de la Cuesta, éste se pronuncie expresamente a favor de los postulados de la Escuela austríaca de economía (Mises, Hayek), tomando distancia expresa frente al Law & Economics, es decir, frente al análisis económico del Derecho (Escuela de Chicago, Friedman, Posner). Por otra parte, de la defensa de algún autor del papel de las normas de Derecho público en materia mercantil (recordando quizá la tesis del “derecho de la economía” de mediados del siglo XX), podríamos quizá deducir que se está defendiendo una concepción de la economía de corte más keynesiano.

Dejamos para el final una breve referencia a la tesis de D. Aurelio Menéndez; dicho autor, discípulo renombrado del Profesor Uría y, por tanto, del movimiento mercantilista que lo concibe como el Derecho de la empresa, modificó su tesis para pasar a concebirlo como el Derecho privado (general) del mercado. Sin embargo, lo más propio de Menéndez se encuentra en su evolución posterior. Señala que, para el nuevo mundo y la nueva sociedad en la que nos encontramos, ni siquiera es suficiente con concebir el Derecho Mercantil como el Derecho privado (general) del mercado. Agrega que hoy necesitamos una obra renovadora “en algún sentido similar a la obra” renovadora de Garrigues. Es decir, llama a crear un nuevo paradigma. Para él la disciplina (“ciencia”) del Derecho Mercantil se ha convertido en una serie de sectores o islas dedicadas a los aspectos concretos que tradicionalmente se han enseñado bajo la etiqueta de “Derecho Mercantil”: Derecho del empresario, Derecho de la competencia, Derecho de la propiedad industrial, Derecho de los contratos, Derecho de los valores, etc., pero falta un análisis en conjunto de todos esos sectores, que permita determinar si existe o no un fundamento “científico” que permita seguir considerando que todos esos sectores pertenecen todos a la misma “ciencia”. De otro lado, efectúa un  aporte que consideramos que gran relevancia actual y muy esclarecedor del dilema en el que nos encontramos: Hoy en día resulta imposible entender cada uno de esos sectores partiendo únicamente de las normas de Derecho privado. Las normas de Derecho público son parte esencial, indisoluble, de esos sectores, de modo que las normas de Derecho privado y las de Derecho público han pasado a formar parte de una unidad superior, que ya no admite “ciencias” separadas. Este es el llamamiento a un nuevo paradigma, un reto ante el cual ni la teoría, ni la práctica, del Derecho Mercantil, puede ni debe, permanecer indiferente.

A la hora de ir buscando elementos con los cuales, poco a poco, apuntar en la dirección hacia la cual convendría crear o encontrar ese nuevo paradigma, hemos de partir de un diagnóstico de cuáles son las corrientes actuales del Derecho Mercantil hispano. En las líneas anteriores hemos apuntado algunos elementos de esas corrientes.

Consideramos que en el camino al nuevo paradigma, hemos de arrancar desde la tradicional concepción hispana del Derecho, basada en el vínculo (pero no confusión) entre Derecho y moral, como han defendido brillantemente de Castro, Castán y Vallet de Goytisolo. En segundo lugar, esta tesis tradicional ha de entrar en diálogo con el neoconstitucionalismo, diálogo que ya ha empezado en Derecho civil, pero sin caer en la minusvaloración de la concepción tradicional española, como parece mostrarse en algún civilista. Resulta importante guardar las debidas proporciones y no malinterpretar el aporte neoconstitucionalista y caer en una concepción jurídica colectivista; ésta vería el papel del legiferar (y, por tanto, de la ley) en la simple “ejecución” de la Constitución, de modo que, tanto se amplía el supuesto papel de la Constitución, tan omnicomprensiva se la haría, que desaparecería la libertad patrimonial, la autonomía de la voluntad, el papel directivo del empresario (en su empresa) y el amplio margen discrecional del legislador en Derecho privado, para convertirse en cuasi-funcionarios del Estado, simples ejecutores de la concepción de la Constitución que esté más de moda, especialmente de corte colectivista. Por ello han de guardarse las debidas reservas frente a cualquier pretensión de “constitucionalizar el Derecho privado”; hemos de apoyar la interdicción de la discriminación, la reparación del daño culposo, pero no en la desaparición de la autonomía privada. En tercer lugar, la concepción hispana tradicional del Derecho, en diálogo con el neoconstitucionalismo bien entendido, ha de abrirse también a lo mejor de otras corrientes jurídicas europeas, en especial con aportes selectos de las teorías económicas más relevantes.

Del conjunto de los diálogos antes referidos, ha de emerger el nuevo paradigma hacia el cual nos interpela Menéndez, un nuevo paradigma que aúne lo mejor del pasado, lo selecto del presente, para abrir las puertas del futuro.

NOTA BIBLIOGRÁFICA:

 Castán Tobeñas, José. El Derecho y sus Rasgos en el Pensamiento Español. Madrid, Reus, 1950.

Castán Tobeñas, José. La Vocación Jurídica del Pueblo Español. Madrid, Reus, 1948.

De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil de España. Madrid, Civitas, 1984.

De la Cuesta Rute, José Mª et al. Derecho Mercantil I. Barcelona, Huygens Editorial, 2011.

Delgado Echeverría, Jesús y Rams Albesa, Joaquín. Retos de la Dogmática Civil Española. Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2011.

Eizaguirre Bermejo, José Mª. Derecho Mercantil. Cizur Menor, Aranzadi, 2008.

Garriguez Díaz-Cabañete, Joaquín. Tratado de Derecho Mercantil I-1º. Madrid, Editorial Revista de Derecho Mercantil, 1947.

Menéndez Menéndez, Aurelio. “El Derecho Mercantil como categoría dogmática”. En: VV.AA. Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Nº 38, 2008, págs. 228 y ss.

Menéndez Menéndez, Aurelio. “El Derecho Mercantil en el Siglo XX”. En: Diario La Ley, Tomo IV, 1190, año 1990, págs. 1197 y ss.

Menéndez Menéndez, Aurelio. Sobre la Moderna Escuela española de Derecho Mercantil. Madrid, Civitas, 1993.

Montero Bustabad, Daniel. “Derecho Costarricense: Pincelada Geopolítica”. En: Revista de la Escuela Judicial del Poder Judicial Nº 8, 2010. Disponible en: http://www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/Publicaciones01.html

Olivencia Ruiz, Manuel. De Nuevo, La Lección 1ª. Sobre el Concepto de la Asignatura. Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1999.

Rubio García-Mina, Jesús. Introducción al Derecho Mercantil. Barcelona, Nauta, 1969.

Vallet de Goytisolo, Juan. Metodología de la Ciencia Expositiva y Explicativa del Derecho II-1º Elaboración Sistemática. Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2002.

Zinny, Mario. Casos Notariales. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.

Daniel Montero Bustabad

 www.danielmontero.es

Deja un comentario

Archivado bajo Ciencia Juridica, Derecho Mercantil

Propuesta de Seminario de Derecho Mercantil.

Seminario de Derecho Mercantil: Propuesta.

El motivo de la presente consiste en proponer al lector plantearse la posibilidad de crear o mejorar los seminarios de Derecho Mercantil de la Universidad situada en su localidad. Ello pondría a disposición de dicha institución un original instrumento docente, el cual permitirá crear en mayor medida una identidad diferencial en el área del Derecho Mercantil (Derecho Comercial), y de las disciplinas empresariales, ligada a un Seminario de calidad internacional, creando una escuela de pensamiento mercantilista, paralela a la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil.

Se puede titular como: Seminario de Derecho Mercantil: El Derecho del Mercado para el Siglo XXI. Pretende aportar a las/os estudiantes que lo cursen voluntariamente durante dos cuatrimestres, una educación profunda sobre los fundamentos teórico-jurídicos del Mercado, es decir, de la economía de un país libre (sobre el vínculo ineludible entre mercados libres y democracia, Ariño, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. España, Comares, 2004; Friedman, Milton. Capitalism and Freedom. EE.UU. University of Chicago, 2002 y Posner, Richard. Law, Pragmatism and Democracy. EE.UU. Harvard University, 2005). Ello les proporcionará un background jurídico que los diferenciará radicalmente de las/los futuras/os Licenciadas/os de la competencia. Por ello el Seminario armoniza bien con la excelencia académica de la Universidad.

Su importancia consiste en que capacitaría a las/os estudiantes a ver el bosque de la economía y su Derecho, y no sólo el árbol de cada uno de los casos que estudien o de su actividad cotidiana. Estamos convencidos de que haría a las/os estudiantes mucho mejores profesionales que la competencia. Como manifestó Carnelutti: No existe nada más práctico que una buena teoría. La identidad diferencial de las/os mercantilistas destacadas/os radica en su background, el cual les permite comprender cada unidad del Derecho Mercantil a la luz del conjunto de la teoría jurídica de una economía libre. Quien carece de esta luz no puede comprender lo mejor de las instituciones jurídico-mercantiles, por lo cual estará limitado en su capacidad de “aplicar” eficaz y eficientemente la normativa mercantil.

El Seminario propuesto no buscaría limitarse a tal actividad, sino que pugnaría por crear, poco a poco, dentro de la Universidad, toda una línea de pensamiento, que una a las/os futuras/os Licenciadas/os, con la Universidad y estudiantes de otras generaciones, proyectándose asimismo al mundo jurídico y empresarial como un think tank o centro de creación de pensamiento, en torno a un Marco Jurídico en Libertad propio de un Mercado para el Siglo XXI, eficiente, eficaz, sostenible y competitivo, realzando aún más el prestigio de la Universidad.

El vínculo entre una Universidad y la generación de una escuela de pensamiento es destacado por uno de los más reputados Abogados (Bufete Uría & Menéndez), el Dr. Aurelio Menéndez de la Universidad Autónoma de Madrid (Sobre la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil. España, Civitas, 2003, págs. 17 y 57; los énfasis son añadidos):

“No tendremos la Universidad que deseamos mientras no seamos capaces de alimentar la creación de escuelas (de pensamiento) como cauce para la formación de profesores y la comunicación y desarrollo de un saber científico… En este sentido debemos superar una Universidad de apuntes y exámenes y buscar los cauces que hagan posible enseñar a pensar y enseñar a hacer. Está por renovar la metodología docente en la enseñanza superior y me parece que no es pequeña tarea sino tarea urgente y necesaria la creación de nuevos instrumentos pedagógicos o la adecuación de los clásicos a lo que reclama una Universidad”.

De esta manera se haría realidad en mayor grado dentro de la Universidad el propósito de la Cátedra Javier Benjumea de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (Solapa de Fernández Fernández, J.L. Finanzas y Ética. La Dimensión Moral de la Actividad Financiera y el Gobierno Corporativo. España, Universidad Pontificia Comillas, 2004):

“Busca, entre otros objetivos, el de crear y difundir conocimientos teóricos y prácticos de excelencia, toda vez que entiende que una gestión empresarial de calidad ha de estar atenta no sólo a los resultados económico–financieros a corto plazo, sino sobre todo a la sostenibilidad de los procesos a largo (plazo). Ello, naturalmente, se conecta de forma inmediata con el interés por la Responsabilidad Social Corporativa y, de manera aún más inequívoca, con la opción decidida por la Ética Empresarial… desde el rigor intelectual y la solvencia metodológica, busca hacer sensible hacia estos asuntos a la ciudadanía en general y muy particularmente a los empresarios y directivos, de cuya profesionalidad y buen hacer depende, en definitiva, el desarrollo económico; a las autoridades responsables de velar por el bien común mediante los distintos entes reguladores; y a los estudiantes universitarios de hoy, sobre quienes recaerá la tarea de dirigir con integridad y competencia las empresas y organizaciones de mañana.”

Trabajemos, pues, unidos, en buscar un futuro para esta Propuesta, que será un Seminario cargado de futuro.

Deja un comentario

noviembre 28, 2013 · 5:54 pm

Hacia un Círculo (Asociación) de Derecho Mercantil (Comercial).

El Aporte de la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil ante los Retos del Asesoramiento Jurídico a las Empresas en Costa Rica.

Objetivo General:
Fortalecer una cultura jurídica proactiva de Derecho Mercantil entre los asesores jurídicos de las empresas costarricenses, re-leyendo el Derecho desde la perspectiva jurídica del proceso de creación de riqueza, defendiendo a su vez tal planteamiento ante la presión actual de “entender” el “Derecho” “desde el escritorio”, sin respetar la importancia de quienes asesoran jurídicamente las actividades empresariales.

Objetivos Específicos:
 Evaluar el cambio de paradigma que supuso la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil en la forma de entender dicha rama del Derecho y en el asesoramiento empresarial, para plantear la importancia de incorporar algunos aportes significativos que se necesitan con urgencia en el quehacer jurídico costarricense.
 Analizar contribuciones de autores significativos, válidos para fortalecer una mentalidad proactiva de los operadores jurídico-empresariales, así como el respeto al proceso de creación de riqueza y al asesoramiento jurídico del mismo.
 Proyectar, de forma más dinámica, el papel de los asesores jurídico-empresariales costarricenses.

Actividad:
Cenas jurídico-mercantiles mensuales en un Hotel cuyo nombre se hará público posteriormente. Antes y durante la cena el expositor hará su aporte de forma concisa, abriéndose posteriormente un coloquio.

Condiciones:
La actividad mensual es gratuita para todos los participantes. Se deberá consumir en la cena (alimentos, bebidas) un mínimo de veinticinco mil colones, cubriendo así el consumo propio y el proporcional del expositor.

Encuesta:

Círculo de Profesionales interesados en el Derecho Mercantil (Comercial). 

El Aporte de la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil ante los Retos del Asesoramiento Jurídico a las Empresas en Costa Rica.

Usted ha sido recomendado como un jurisconsulto especialmente competente para recomendar los contenidos posibles de las Cenas Jurídico-Mercantiles. Por ello agradecemos su dedicación a cumplimentar la presente encuesta.

1. ¿Cuál es aquella sección del Derecho en la cual usted presta la mayor parte de su asesoría? Sírvase ser lo más específico posible; por ejemplo, en vez de consignar “Derecho Mercantil”, escriba los aspectos específicos a los cuales usted se dedica con mayor tiempo, como Derecho del empresario, Derecho societario, Derecho de valores, Derecho de propiedad industrial, Derecho de la competencia, Derecho contractual, etc.

2. ¿Qué temas le interesarían que fuesen tratados en las Cenas Jurídico-Mercantiles? Explique brevemente las razones.

3. ¿Cuál sería el horario que mejor le convendría?

4. Por favor añada cualquier otro aporte o sugerencia.

Daniel Montero Bustabad, Jurista
Página Jurídica: businesslaw.eu.com
Página Literaria: derekhtorah.blogspot.com 

Deja un comentario

Archivado bajo Ciencia Juridica, Derecho, Derecho Mercantil