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Defensores Sociales

Decía el sabio que la fortaleza de una sociedad se mide por su capacidad de atender a los necesitados. En realidad, el futuro de la libertad y la justicia se encuentran al constatar que todos somos necesitados, pues cada persona somos débiles en más de un aspecto; además, cada humano necesitamos de los demás para sobrevivir y para vivir dignamente. Al constatar cuán necesitados somos y al percatarnos de que. en el mismo acto en el que nos consideramos libres, automáticamente nos percatamos como responsables por los demás (Emanuel Levinas), concluimos que en el éxito de la labor de los Defensores Sociales se encuentra el futuro de la libertad y la justicia, es decir, de nosotros mismos.

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¿Existe un Futuro para el Derecho Civil? (1).

  1. 1. Hipótesis: Todavía no hay futuro para el Derecho Civil; debemos crear un futuro para el (nuevo) Derecho Civil.

La doctrina civilista, es decir, la ciencia del Derecho Civil  que formó tantas generaciones de juristas, fue marcada por las insignes obras de Federico de Castro, el mejor jurista español de todo el Siglo XX, y José Castán Tobeñas. El fundamento esencial de esta doctrina (“ciencia”) se encuentra al unir (indisociablemente) el Derecho, con el sentido de pertenencia a la concepción tradicional del catolicismo.

Empero, consideramos que la reciente reforma al Código Civil en materia matrimonial,  marca un cambio de paradigma, un abandono claro del sentido de pertenencia católico. Surge entonces la pregunta de si se ha encontrado, o si se va a encontrar a corto plazo, otro punto de conexión, otro paradigma, que sea la nueva cosmovisión como punto de partida de la nueva ciencia del Derecho Civil.

Como bien ha señalado un autor, el Derecho y su ciencia, debe servir para resolver conflictos y problemas; de lo contrario no tiene sentido dedicarse al Derecho. Sin embargo, a dicha consideración ha de agregarse otra: Tanto el legislador, como quien “aplica” el Derecho, quien asesora y quien elabora doctrina (“ciencia”) jurídica, al formular sus criterios para resolver conflictos (y evitarlos) y problemas, lo hace (explícita o implícitamente) apoyado en una cosmovisión… incluyendo una cosmovisión jurídica; en ello se incluye el tipo de individuo y el tipo de sociedad por los que se lucha, no para imponer una moral, pero sí para hacer posible ese tipo de individuo y ese tipo de sociedad a los que se aspira. En términos de Radbruch diríamos que el Derecho es la garantía de esa libertad exterior necesaria para que las personas, si lo desean, puedan ejercer su libertad interior para la que se lucha, es decir, hacia lo que nosotros denominamos como el tipo de individuo y el tipo de sociedad por los que se trabaja (“libertad interior”).

Los autores aludidos y sus discípulos tenían claro cuál es su aspiración: una sociedad tradicional católica. Ésta se basa, desde la perspectiva sociológica, en tres vertientes: familia, Iglesia y Estado. Ahora bien, si buscamos un nuevo paradigma, la alternativa que se ofrezca al individuo y a la sociedad, para que ésta tenga permanencia a largo plazo y se transmita inter e intrageneracionalmente (entre los miembros de la actual generación y hacia las futuras generaciones), ha de ofrecer una alternativa, también sociológica, a la estructuración de la sociedad en familia, Iglesia y Estado. Sin embargo, no parece divisarse esta alternativa. Por ello, la nueva ciencia del Derecho Civil que se elabore, si ha de ser profunda y vivaz, debe partir de una cosmovisión alternativa que sitúe a la persona en una nueva estructura de la sociedad y de la cual extraiga nuevos principios jurídicos y pautas para orientar la legislación, la “aplicación” jurídica, el asesoramiento y la doctrina civilista. Este es el nuevo punto de partida para una verdadera doctrina del Derecho Civil.

 Daniel Montero Bustabad

www.danielmontero.es 

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¿Existe un Futuro para el Derecho Civil? (2).

  1. 2. Contrahipótesis: El futuro de la doctrina (“ciencia”) del Derecho Civil se encuentra en la concepción tradicional católica del Derecho Civil.

Puede sostenerse que la “hipótesis” antes resumida presenta un defecto de origen. Vamos a explicarlo: La hipótesis parte de la suposición de que la sociedad se encuentra en perfecto equilibrio y que basta con reemplazar la tradicional concepción católica de la sociedad (y del Derecho Civil) por otra concepción distinta de la sociedad (una sociedad con el nuevo tipo de ¿matrimonios? que regula la reforma de nuestro Código Civil español), y que todo seguirá en marcha igual, con una sociedad estable, en esta generación y las siguientes. Este punto de partida es falso. Si se altera el elemento intelectivo de la sociedad (sus ideas y el proyecto de vida tradicional católico) y, más aún, si este cambio afecta el modo conductivo y afectivo de la sociedad, la sociedad se perturba, cae en aculturación-anomia (Durkheim), con graves desequilibrios. Estos desequilibrios generan comportamientos nocivos y consecuencias graves, al no existir un proyecto de vida válido que reemplace el actual proyecto judeocristiano de vida colectiva; estos desequilibrios (presentes ya hoy en gran medida debido al paganismo) provocan grave degeneración individual y colectiva, que se traduce en consumismo, drogadicción, insolidaridad, superficialidad, enfermedades…

Por otra parte, las Españas, a ambos lados del charco, pueden sentirse alegres de contar resquicios de un proyecto de vida individual y colectiva ampliamente satisfactorios y que han rendido, a lo largo de múltiples generaciones, frutos de bondad, rectitud y justicia (Julián Marías). La necesidad primordial del individuo es encontrar un sentido para su vida (Viktor Frankl), el cual se halla en el proyecto judeocristiano de vida personal, familiar y social, con repercusión valiosa en la forma de estructurar la sociedad en familia, Iglesia, otros grupos orgánicos-intermedios y Estado. El individuo que acepta de corazón este proyecto de vida se convierte en persona, en alguien que interactúa eficazmente con su circunstancia (Ortega), con las personas y condiciones con las cuales les toca vivir, relacionándose de forma positiva, realizando aportes por sí mismo y colaborando con los demás.

Si tomamos la dignidad humana como el punto de vida de nuestra cosmovisión, percibiremos que la forma de crecer una sociedad, de forma cualitativa, es la forma británica-gaditana, aunando libertad y justicia (Schama, Argüelles). Ello quiere decir que cada nueva generación vive en una circunstancia distinta de su predecesora. Resulta imposible mantenerse en un estado igual que la generación anterior. Si se mantienen las mismas creencias, prácticas y sentimentalidad que la generación pasada, en realidad habría ya cambiado el contenido de tales creencias prácticas y sentimentalidad; ello se debe a que las originales realizaban un aporte como anticipación, respuesta y creación colectiva en vista de las circunstancias en las cuales vivió esa generación; si la nueva generación simplemente repite lo de la anterior, en realidad, a efectos prácticos, estaría generando un aporte distinto a la precedente… y no necesariamente positivo, sino incluso degenerativo al congelar el necesario crecimiento personal y social. Para mantener los aportes bondadosos, rectos y justos del pasado en el día de hoy, se debe escrutar el contenido real de las conductas, ideas y sentimentalidad del pasado, escoger aquello que debe conservarse debido a su conexión con el compromiso con la dignidad humana; en cuanto a lo que deba modificarse, se deben incorporar aquellos aspectos de la vida actual que sean válidos desde la perspectiva del compromiso con la dignidad humana (no los demás aspectos) y, de ser necesario, crear nuevos aportes para incorporarlos a los aspectos válidos del pasado. Esta es la forma británico-gaditana de crecimiento. Como dice la Biblia: “examinadlo todo y retened lo bueno” y: el reino de D-os es como un buen padre de familia que saca de su baúl cosas nuevas y viejas y selecciona.

Existe un substracto de dignidad humana que ha sido fruto de las conquistas del pasado, consignadas en la Biblia y en documentos posteriores, donde se refleja, no palabras, sino experiencias de hallazgo y creación de parcelas de libertad, en una “acrisolada tradición” (Hesse), que nos llama a conservar esta dignidad humana en el día de hoy. Este es el fundamento de la doctrina del Derecho Civil, el núcleo de la disciplina y a cuyo análisis y explicación nos debemos dedicar, explicándolo a las nuevas generaciones. Ello se debe a que no existe un proyecto de vida válido aparte del proyecto judeocristiano de vida colectiva. Sobre este “firme fundamento” podemos los autores realizar otros aportes a la doctrina del Derecho Civil. Se trata de incorporar aquellos aspectos de bondad, rectitud y justicia que encontremos en la sociedad actual y en crear otros aportes que sean valiosos.

Los fundamentos de la vida personal y de la vida en sociedad se encuentran en el Derecho Civil, en el régimen jurídico de la persona y en su participación en la familia, la Iglesia, otros grupos y en el Estado. Es tarea ineludible de los civilistas el ocuparnos de los aspectos más importantes del tipo de individuo y del tipo de sociedad que debemos generar en el presente y próximo (DM) futuro. Para esta tarea hemos de ser sensibles a la voz de D-os, es decir, al compromiso integral con la dignidad humana, en el camino de la experiencia judeocristiana.

 Daniel Montero Bustabad

                                                                                                                    www.danielmontero.es 

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¿Cuál es el Concepto Jurídico Fundamental para el Jurista Práctico?

¿Cuál es el Concepto Jurídico Fundamental para el Jurista Práctico?

 Dedicado a las Juristas que son verdaderas Damas

Por la forma de tratar a los demás y

En su respeto por sí mismas.

 Daniel Montero Bustabad

www.danielmontero.es

danielmontero@danielmontero.es

  Lo sepa o no, todo Licenciado en Derecho cuenta con una visión de la vida y de lo que debe ser el Derecho, y ejerce la carrera bajo esa visión (1), la cual determinará cómo interpretar las normas jurídicas abiertas, qué respuesta dar ante casos dudosos, cuáles principios generales del Derecho incorporará como fuentes jurídicas directas, e indirectas para colmar las lagunas de las normas expresas (2).

Para hacernos conscientes de cuál es esa visión implícita del Derecho (que incluso podemos no conocer expresamente su contenido), hemos de formularnos una serie de preguntas; en este momento nos ocuparemos de la segunda pregunta más importante que debe formularse todo Jurista: “¿El concepto fundamental, en la vida y en lo jurídico, es el deber o el derecho?”

Si la mayoría, o una parte sustancial, de los habitantes de un lugar y de los Juristas (Notarios, Abogados, funcionarios, Jueces, etc.) se inclina por considerar el derecho subjetivo como el constructo mental fundamental, se ejercerá presión para que el individuo en sí mismo y la sociedad como tal, tomen una concepción pasiva de la vida y del Derecho, considerando que lo primero en la vida es lo que los demás tengan que hacer por uno, o por otras personas. Ello implica que el individuo como tal los grupos en los que participan, decidirán no ser protagonistas de sus vidas y de la marcha de la sociedad sino que esperarán lo que otros hagan… especialmente el “Estado”, concepto peligroso para la libertad, como demostraron García de Enterría y Fernández (3). Este proceso con el tiempo llevará a que una sociedad se dirija a la decadencia, como sucedió en Roma cuando perdió la libertad, en la época en la que el grueso de la población exigía “pan y circo” (dinero, televisión incorrecta y espectáculos) del “Estado”, a cambio de permitir que otros gobernasen por ellos y de claudicar de su libertad. Esta situación va muy unida al diagnóstico de la sociedad en decadencia efectuado por Jhering (4). Una sociedad en la cual sus miembros decaigan en el cumplimiento de sus deberes y en la exigencia de todo tipo de espacios de libertad, una sociedad que, por tanto, sea blanda con las infracciones, con los incumplimientos de normas y no reaccione ante ellas (cultura del “pobrecito”), será una sociedad que decaiga inevitablemente; a este país luego un vecino invadirá un palmo de su terreno y, ante la inercia de la sociedad, acabará perdiendo el país la independencia y la libertad (5).

Por el contrario, si el individuo considera que el concepto vital y el concepto jurídico fundamental es el deber, es decir, en exigirse a sí mismo cumplir con sus obligaciones ante sí mismo y ante los demás como lo primordial y no sea blando con sí mismo ni con los otros en la exigencia del cumplimiento de los deberes, entonces irá impulsando a su sociedad en la dirección de la libertad. Al estimar el deber como el concepto personal y jurídico fundamental, el individuo asume el protagonismo de su vida, pues proyecta su vida en el presente y futuro en base de lo que él haga y de lo que obtenga por justos medios, y no sobre esperanzas de lo que otros (como el “Estado”) hagan por él. Una sociedad con una sólida mayoría de personas orientadas en este sentido, no aceptará recibir “pan y circo” a cambio de que otros gobiernen el país o a cambio de perder su libertad (6). Por el contrario, los habitantes de tal país asumirán la dirección de la sociedad en todo sentido, participando activamente en los asuntos públicos, de la misma forma protagonista que lo hacen en los asuntos privados.

En este sentido, resulta muy recomendable que todos estudiemos la obra de un autor profundo, cuyas dos obras jurídicas fundamentales se encuentran publicadas por Unión Editorial: 1) Los Fundamentos de la Libertad. Madrid, Unión Editorial, 2008. 2) Derecho, legislación y libertad. Madrid, Unión Editorial, 2006.

Hayek explica el derecho, no como un conjunto de derechos, sino como un grupo de deberes que son normas generales y abstractas que rigen en una sociedad a lo largo de las generaciones y que con las mismas van evolucionando de forma recta y eficiente (7). De allí queda clara la primacía del deber y de la concepción activa y protagonista de la vida que resulta esencial para la libertad. Por otra parte, Hayek, en ciertos momentos puntuales, reflexiona rápidamente sobre la necesidad fundamental de los países como los nuestros. Diagnostica adecuadamente que esta necesitad vital es despertar el espíritu de iniciativa individual en las personas de nuestros países (8). Por ello, estudiando estas obras, el lector puede evaluar cómo resulta clave para nuestro futuro una concepción activa de la vida y el Derecho, tomando como fundamento de los mismos el empezar por pedirnos a nosotros mismos, como individuos y sociedad, cumplir con nuestros deberes y proyectar nuestra vida siendo protagonistas nosotros mismos, sin atenernos a los que otros (“Estado”) hagan por nosotros.

Aquí está la clave de la libertad, la sustentabilidad y la realización: en concebir nuestra vida individual y como sociedad como un camino de cumplimiento de nuestros deberes hacia nosotros mismos y hacia los demás, ideando y siguiendo un proyecto de vida individual basado en lo que nosotros hagamos para nuestros fines (por nosotros mismos), sin esperar ni desear que el “Estado” (u otras personas) nos ayude para ello.

NOTAS:

(1)  De Castro, Federico. Derecho Civil de España. Madrid, Civitas, 1984, págs. 9 y ss.

(2)  De Castro. Op. Cit., págs. 405 y ss.

(3)  Este totalitarismo empieza cuando se piensa que los diversos poderes públicos (Corona, Parlamento, Jueces) son órganos de un mismo ente (“Estado”) (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Cizur Menor, España, 2006, págs. 29 y ss.) y deben representar una voluntad armoniosa y termina cuando se concibe que la sociedad, las personas, pertenecen a ese “Estado”.

(4)  Jhering, Rudolph von. La lucha por el derecho. Granada, Comares, 2008, págs. 31 y ss.

(5)  Ibíd., págs. 39 y ss. Véase también pág. 41: “A un pueblo que viese que le ocupen y conquisten impunemente una legua cuadrada de su terreno, se le iría poco a poco ocupando todas las demás hasta que no le quedase nada, y que dejase de existir como Estado, y no merecería en verdad más digna muerte, ni suerte mejor”.

(6)  Hayek, Friedrich. Camino de servidumbre. Madrid, Unión Editorial, 2009. Véase también Friedman, Milton. Capitalism and Freedom. University of Chicago Press, Chicago, 2002, págs. 1 y ss.; por ejemplo: “To the free man, the country is the collection of individuals who compose it, not something over and above them.,, he regards government as a means, an instrumentality, neither a grantor of favors and gifts, nor a master or g-d to be blindly worshipped and served. He recognizes no national goal except as it is the consensus of the goals that the citizens severally serve. He recognizes no national purpose except as it is the consensus of the purposes for which the citizens severally serve”.

(7)  Hayek, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Madrid, Unión Editorial, 2006, pags. 123 y ss.

(8) Hayek, Friedrich. Los Fundamentos de la Libertad. Madrid, Unión Editorial, 2008, pág. 21.

 Daniel Montero Bustabad, Jurista

www.danielmontero.es

danielmontero@danielmontero.es

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