SOBRE LAS CORRIENTES ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL HISPANO

En el presente texto pretendemos llamar la atención sobre un aspecto muy relevante (y poco tratado) por su gran relevancia práctica. Se trata de diagnosticar cuáles son las corrientes doctrinales que subyacen a la doctrina actual del Derecho Mercantil de los países hispanos. En este momento pretendemos limitarnos a formular un breve apunte, con la finalidad de que el lector se anime a reflexionar por su cuenta y nos comente cuál es su perspectiva al respecto.

Toda doctrina jurídica que se precie ha de cimentarse en una sólida labor metateórica. Con lo anterior queremos decir que una disciplina jurídica (“ciencia jurídica”) consolidada, muestra su madurez analizando las distintas corrientes o movimientos que se albergan en su seno, indagando cuáles son los presupuestos teóricos que subyacen a esas corrientes (visión de la vida y del Derecho en la que se fundamentan) y su capacidad (o falta de capacidad) para orientar efectivamente la práctica jurídica, en la dirección que demandan los retos del mundo presente.

La Moderna Escuela española de Derecho Mercantil nació del pandectismo de Garrigues bajo la metodología de la jurisprudencia de intereses; evolucionó en la obra del maestro hacia una versión modificada de la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa, en todo caso sobre el telón de fondo de la tradicional concepción española del Derecho; ésta prima sus contenidos sustantivos de justicia, en diálogo con la moral, y sin identificarse con la pura emanación del poder desentendido de la ética. Sin embargo, ya desde la primera generación de maestros de la Escuela, nos encontramos con el matiz, parcialmente divergente, de Rubio García-Mina, quien, con sólidos fundamentos, concibe el Derecho Mercantil como el derecho patrimonial en la etapa del capitalismo.

A día de hoy, la mayor parte de la doctrina sigue la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa (Sánchez Calero), o como Derecho del mercado, dirigido a todos los agentes económicos del mercado (Olivencia). Por su parte, de la Cuesta, discípulo del Profesor Rubio García-Mina, como su maestro, entiende el Derecho Mercantil como el derecho patrimonial en el paradigma de la libertad, del capitalismo. Una tesis similar y muy interesante, sostiene Eizaguirre Bermejo, para quien el Derecho Mercantil es una categoría histórica, que ya cumplió su función, pues nació para incorporar jurídicamente los requerimientos del sistema capitalista; una vez que el capitalismo se manifiesta en todas las ramas del Ordenamiento Jurídico, cesa la razón de existir de una rama del Derecho separada y, también, de un grupo de juristas dedicados (sólo) a esas normas; recomienda, por tanto, la unificación de todo el Derecho Privado, lo cual ha de ser precedido por un necesario robustecimiento de la doctrina jurídica, fiel al Derecho positivo bajo presupuestos éticos, que permita, luego de una etapa de consolidación doctrinal (primado de la ciencia del Derecho), proceder a legislar de nuevo para el conjunto del Derecho privado. Con ello nos adentramos en la etapa siguiente.

Resulta consistente con la existencia de un sector de la doctrina que concibe el Derecho mercantil como Derecho de la empresa, el que, desde dicho sector, se pueda aseverar la necesidad de mantener normas jurídico-privadas especiales para el Derecho Mercantil (posible oposición a la unificación del Derecho privado). Por otra parte, del esquemático resumen de las tesis de Rubio García-Mina, de la Cuesta y Eizaguirre, se desprende que, para dichos autores, corresponda unificar el Derecho privado, empezando por el Derecho de obligaciones.

De lo anterior se sigue que el debate acerca de si se debe o no unificar el Derecho privado, es, en realidad, un debate de segundo orden, que subyace, posiblemente, a un necesario debate de carácter más básico: Qué debemos entender por doctrina del Derecho Mercantil, cuál es el centro de la disciplina (“ciencia”) del Derecho Mercantil.

A los asuntos debatidos previamente referidos, se puede llegar a superponer otro eje de temas en cuestión, que puede consistir en dilucidar cuáles deben ser las teorías de orden más económico, que pueden acompañar a la concepción del Derecho Mercantil que cada cual defienda. La importancia del tema se ha resaltado por el hecho de que, en la más reciente obra de de la Cuesta, éste se pronuncie expresamente a favor de los postulados de la Escuela austríaca de economía (Mises, Hayek), tomando distancia expresa frente al Law & Economics, es decir, frente al análisis económico del Derecho (Escuela de Chicago, Friedman, Posner). Por otra parte, de la defensa de algún autor del papel de las normas de Derecho público en materia mercantil (recordando quizá la tesis del “derecho de la economía” de mediados del siglo XX), podríamos quizá deducir que se está defendiendo una concepción de la economía de corte más keynesiano.

Dejamos para el final una breve referencia a la tesis de D. Aurelio Menéndez; dicho autor, discípulo renombrado del Profesor Uría y, por tanto, del movimiento mercantilista que lo concibe como el Derecho de la empresa, modificó su tesis para pasar a concebirlo como el Derecho privado (general) del mercado. Sin embargo, lo más propio de Menéndez se encuentra en su evolución posterior. Señala que, para el nuevo mundo y la nueva sociedad en la que nos encontramos, ni siquiera es suficiente con concebir el Derecho Mercantil como el Derecho privado (general) del mercado. Agrega que hoy necesitamos una obra renovadora “en algún sentido similar a la obra” renovadora de Garrigues. Es decir, llama a crear un nuevo paradigma. Para él la disciplina (“ciencia”) del Derecho Mercantil se ha convertido en una serie de sectores o islas dedicadas a los aspectos concretos que tradicionalmente se han enseñado bajo la etiqueta de “Derecho Mercantil”: Derecho del empresario, Derecho de la competencia, Derecho de la propiedad industrial, Derecho de los contratos, Derecho de los valores, etc., pero falta un análisis en conjunto de todos esos sectores, que permita determinar si existe o no un fundamento “científico” que permita seguir considerando que todos esos sectores pertenecen todos a la misma “ciencia”. De otro lado, efectúa un  aporte que consideramos que gran relevancia actual y muy esclarecedor del dilema en el que nos encontramos: Hoy en día resulta imposible entender cada uno de esos sectores partiendo únicamente de las normas de Derecho privado. Las normas de Derecho público son parte esencial, indisoluble, de esos sectores, de modo que las normas de Derecho privado y las de Derecho público han pasado a formar parte de una unidad superior, que ya no admite “ciencias” separadas. Este es el llamamiento a un nuevo paradigma, un reto ante el cual ni la teoría, ni la práctica, del Derecho Mercantil, puede ni debe, permanecer indiferente.

A la hora de ir buscando elementos con los cuales, poco a poco, apuntar en la dirección hacia la cual convendría crear o encontrar ese nuevo paradigma, hemos de partir de un diagnóstico de cuáles son las corrientes actuales del Derecho Mercantil hispano. En las líneas anteriores hemos apuntado algunos elementos de esas corrientes.

Consideramos que en el camino al nuevo paradigma, hemos de arrancar desde la tradicional concepción hispana del Derecho, basada en el vínculo (pero no confusión) entre Derecho y moral, como han defendido brillantemente de Castro, Castán y Vallet de Goytisolo. En segundo lugar, esta tesis tradicional ha de entrar en diálogo con el neoconstitucionalismo, diálogo que ya ha empezado en Derecho civil, pero sin caer en la minusvaloración de la concepción tradicional española, como parece mostrarse en algún civilista. Resulta importante guardar las debidas proporciones y no malinterpretar el aporte neoconstitucionalista y caer en una concepción jurídica colectivista; ésta vería el papel del legiferar (y, por tanto, de la ley) en la simple “ejecución” de la Constitución, de modo que, tanto se amplía el supuesto papel de la Constitución, tan omnicomprensiva se la haría, que desaparecería la libertad patrimonial, la autonomía de la voluntad, el papel directivo del empresario (en su empresa) y el amplio margen discrecional del legislador en Derecho privado, para convertirse en cuasi-funcionarios del Estado, simples ejecutores de la concepción de la Constitución que esté más de moda, especialmente de corte colectivista. Por ello han de guardarse las debidas reservas frente a cualquier pretensión de “constitucionalizar el Derecho privado”; hemos de apoyar la interdicción de la discriminación, la reparación del daño culposo, pero no en la desaparición de la autonomía privada. En tercer lugar, la concepción hispana tradicional del Derecho, en diálogo con el neoconstitucionalismo bien entendido, ha de abrirse también a lo mejor de otras corrientes jurídicas europeas, en especial con aportes selectos de las teorías económicas más relevantes.

Del conjunto de los diálogos antes referidos, ha de emerger el nuevo paradigma hacia el cual nos interpela Menéndez, un nuevo paradigma que aúne lo mejor del pasado, lo selecto del presente, para abrir las puertas del futuro.

NOTA BIBLIOGRÁFICA:

 Castán Tobeñas, José. El Derecho y sus Rasgos en el Pensamiento Español. Madrid, Reus, 1950.

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Delgado Echeverría, Jesús y Rams Albesa, Joaquín. Retos de la Dogmática Civil Española. Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2011.

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Menéndez Menéndez, Aurelio. “El Derecho Mercantil como categoría dogmática”. En: VV.AA. Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Nº 38, 2008, págs. 228 y ss.

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Montero Bustabad, Daniel. “Derecho Costarricense: Pincelada Geopolítica”. En: Revista de la Escuela Judicial del Poder Judicial Nº 8, 2010. Disponible en: http://www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/Publicaciones01.html

Olivencia Ruiz, Manuel. De Nuevo, La Lección 1ª. Sobre el Concepto de la Asignatura. Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1999.

Rubio García-Mina, Jesús. Introducción al Derecho Mercantil. Barcelona, Nauta, 1969.

Vallet de Goytisolo, Juan. Metodología de la Ciencia Expositiva y Explicativa del Derecho II-1º Elaboración Sistemática. Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2002.

Zinny, Mario. Casos Notariales. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.

Daniel Montero Bustabad

 www.danielmontero.es

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